“在家看不雅视频，也拘留？不服！”复议机关：撤销——旧案新析
吉林松原，男子顾某性格内向，不擅社交，多数时间都是宅在家里上网。
为了自娱自乐，男子顾某从网上下载了许多黄色小电影，保存在电脑桌面上，供自己观看。
2012年3月的一天，男子顾某上网时，发现一张图片比较“酷”，便将其剪辑发布了出来。
2012年3月22日，当地公安机关网警在网络日常监管巡查工作中发现，网络上本地“松原吧”里，出现了一张“戴黑色墨镜、手持砍刀坐在警车上”的男子图片。
公安机关认为其有损警察权威，影响了当地城市文明形象，遂展开了调查。
经过调查，很快便确定了发布者为“81337184”的网民，并锁定了地址，正是男子顾某家。
随后，3名民辅警，在未申请开具任何搜查手续的情况下，来到了男子顾某的家。
进入顾某家里后，警察经过简单的询问，确定了顾某的身份后，便打开其电脑，进行查看。
顾某的电脑，刚一打开，警察就在其电脑上，发现了许多成人不雅电影。
于是，警察当场扣押了顾某的电脑，连同顾某一起，被带到了县公安局。
随后，经鉴定，顾某电脑上，一共有95部黄色“小电影”，系2011年12月20日到2012年2月27日期间，使用计算机在互联网上复制到其电脑上保存的。
但是，没有发现再次转发、传播的痕迹。
对以上成人电影的来源，顾某亦承认系从网络上下载而来。
接着，当天下午，即2012年3月22日下午，当地公安机关认为，顾某的行为，违反了我国《治安管理处罚法》第68条的规定，“制作、运输、复制、出售、出租不雅物品，应处10-15日拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或500元以下罚款。”
同时认为，本案顾某复制不雅视频达95部，不属“情节较轻”，应予以顶格处罚，遂对男子顾某作出了行政拘留15日，罚款3000元的处罚决定。
当天晚上，顾某便被送进了拘留所。
2012年4月6日，拘留期满，走出拘留所后，顾某不服，认为公安机关的处理太重，有种小题大作之感，他心中总有一股无法释放的怨气。
于是，顾某将自己的遭遇，发布到了网络上。
“在我家电脑上查出有95部黄片，说犯了复制不雅电影片的罪名，罚款3000元，拘留15天，电脑还被没收了，懂法的说一下，处罚合理吗？”
“没收电脑，说是犯罪工具，我就纳闷了，强奸犯的犯罪工具怎么就不没收呢？”
令人没有想到的是，刚一发布，便立即在网络上，引发了轩然大波，出现了大量跟帖和评论。
随后，面对网络上大量的反对声音，网名为“706298”的一名网民，在顾某的帖子下面，发言谴责顾某，甚至公布了顾某的姓名、年龄和工作单位等详细信息。
同时，该网民还指责顾某，称其曾发帖侮辱未婚女青年，支持公安机关打击这类人渣等。
随后，南方都市报记者，根据该网民此前的发帖中公布的电话号码和警号等，发现其姓名和警号，与本案顾某一案的办案人员相同。
随着事件在网络上的持续发酵，引起了当地政府的重视，随后，该案的办案民警，被停职处理。
【案例来源：南方都市报、人民网、安徽卫视等。】
2012年5月2日，男子顾某在咨询了律师后，在律师的帮助下，向当地县人民政府申请了行政复议。
男子顾某提出：
1、本案公安机关对自己作出的行政拘留15日，罚款3000元的行政处罚决定，程序违法。
根据我国《刑事诉讼法》第138条的规定，搜查公民住所，“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”
同时，根据我国《治安管理处罚法》第八十七条的规定，公安机关检查公民住所，应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。
本案公安机关未按照以上规定，办理和出具搜查证等手续，程序违法。
2、扣押自己的电脑，于法无据。
3、本案公安机关对自己的行政处罚决定，适用法律错误。
自己从网络上下载成人不雅电影，仅供自己观看，没有转发和传播，不具有社会危害性。
公安机关适用我国《治安管理处罚法》第68条的规定，对自己作出行政处罚，适用法律错误。
综上几点，本案公安机关的行政处罚决定，应当依法予以撤销。
在递交行政复议申请书的第二天，男子顾某收到了行政复议机关决定受理的通知书。
在此期间，公安机关将电脑和3000元的罚款，退还给了男子顾某。
行政复议机关经审理后认为，根据我国《治安管理处罚法》的规定，公安机关依职权，对公民违反治安管理处罚法的行为，有权进行调查和处罚，本案公安机关对男子顾某进行调查处理，主体适格。
但是，本案男子顾某从网络上下载成人色情淫秽影片，仅供自己观看，未进行转发传播，造成的社会危害及影响轻微，公安机关的行政处罚决定失当，应予以撤销。
据此，2012年6月16日，行政复议机关作出判决，撤销了本案公安机关2012年3月22日对顾某作出的行政处罚决定。
【律师说法】
首先，对于搜查，或者行政检查，我国相关法律均有着明确规定。
我国《刑事诉讼法》第138条规定，“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零六条规定，“进行搜查，必须向被搜查人出示《搜查证》，执行搜查的侦查人员不得少于二人。”
据此，如果是办理刑事案件，公安机关需要对公民的住所进行搜查时，应当出示搜查证。
如果是行政执法，需要进行检查时，我国《治安管理处罚法》第八十七条规定：
“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。
对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”
本案公安机关进入顾某家进行检查时，未按以上规定出示检查证明手续，程序违法。
其次，本案公安机关对男子顾某作出行政拘留15日，罚款3000元的行政处罚，依据的是我国《治安管理处罚法》第68条的规定，“制作、运输、复制、出售、出租不雅物品，应处10-15日拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或500元以下罚款。”
本案男子顾某的行为，最大可能是触发了该规定中的“复制不雅物品”。
一方面，从网络上下载，并不等同于复制，二者不是一回事。
本案男子顾某的行为，将其认定为违反了该规定中的“复制不雅物品”，实属牵强。
另外一个方面，也是最为重要的一点，本案男子顾某，从网络上下载成人不雅电影后，仅供自己观看，并没有进行传播，不具有社会危害性，或者说危害性十分轻微。
这种情形公安机关对其进行行政处罚，明显不当。
法无明文规定不处罚！
对于本案男子顾某，道德谴责或许可以，法律制裁于法无据。
因此，本案公安机关的行政处罚决定，程序和实体上，均存在违法，依法应予以撤销。
在行政执法中，特别是行政处罚案件中，程序合法，被称为“看得见的正义”，程序合法，是行政执法极其重要的特征。
行政处罚程序合法，是实体公正的保障。
行政处罚程序合法，是法治的内在要求，也是保障公民合法权利不受侵犯的必要措施。
根据我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律规定，对于行政机关的行政处罚，不但要求事实清楚，还要求程序合法。
从某种程度上讲，行政处罚的程序正确，比起实体来说，更让人看得见，感受更明确，其重要性更为突出。
毫无疑问，本案公安机关的行政执法行为，程序上，是存在违法的。
最后被行政复议机关依法撤销，符合法律规定。
首先，从行政复议的角度看。
我国《行政复议法》第28条第（三）项明确规定：
“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
2.适用依据错误的；
3.违反法定程序的；
5.具体行政行为明显不当的。”
本案行政处罚决定，即同时存在以上情形，行政复议机关，应予以撤销。
其次，从行政诉讼的角度看。
行政处罚程序严重违法的，根据我国《行政诉讼法》的规定，人民法院应当依法判决撤销。
根据我国《行政处罚法》的立法精神，行政处罚，只有程序合法，才能保障实体正义。
我国《行政处罚法》明确规定：“违反法定程序，构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”
对于无效的行政处罚决定，人民法院应当判决予以撤销。
我国《行政诉讼法》第七十条明确规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的;
(二)适用法律、法规错误的;
(三)违反法定程序的;
行政处罚程序严重违法，行政诉讼法对其可谓是“零容忍”。
人民法院在审理行政诉讼案件时，对行政处罚程序严重违法的，根据以上规定，是“判决撤销，或者部分撤销”，没得商量！
最后，对于下载和观看“小黄片”，有懂法的网友总结后提出，供自己个人观看，不违法。
转发给朋友观看，传播不雅视频，违法，可能会被拘留罚款。
而为了牟利进行贩卖传播，则可能构成犯罪了。
其界限，泾渭分明，应好好把握。
对此，你有何看法和建议？
无论你是赞同，还是反对，都可以在下面评论区发表你的高见，我们一起“华山论剑”！
欢迎留言讨论，下方评论区更精彩！
本文素材和图片均来自网络，如有侵权，联系删除。
我是周律师，无偿普法，欢迎关注，一起以案说法。
版权声明，本文为《周律师说法》的原创文章，转发、转载请注明出处。
#头条创作挑战赛#
