“我认罪，请求从轻处罚！”法院：不！你不构成犯罪
广东佛山，外地来此打工的年轻男子但某，头脑灵活、善于思考。起初，但某和其妻子，两人一起开了一家小餐馆。
然而，尽管两人起早摸黑，没日没夜地干，却没有赚到什么钱，开餐馆的营业收入，除了房租、水电费等开支外，几乎没有剩余。
淡季时，还会亏钱，为了维持生活，但某妻子只得透支信用卡，时间一长，出现了窟窿。
后来，随着孩子的出生，老家父母生病等，但某的生活重担，令其一下子难以承受了。
为了增加收入，但某经过观察和思考，发现周围很多上班族，休息时无处可去，如果在餐馆里增加一项“棋牌”项目，为他们提供麻将娱乐服务，生意应该可以。
说干就干，经过申请，但某获得了批准，其营业执照上，增加了“棋牌”服务项目。
没想到的是，但某的“麻将馆”一开张，生意异常火爆，他一连增设了8张麻将桌，仍然座无虚席。
随着时间的推移，但某的经营也越来越成熟，他根据不同顾客的需求，设置了两种收费模式。
一种是按时间收费，每桌每小时30元，包含茶水服务。
另一种是使用筹码和贵宾卡，对顾客不固定收费，顾客打麻将时，每自摸一次，需要刷卡充值1元，需要茶水、点心等服务的，也需要刷卡充值。
牌局结束后，顾客凭手中的筹码到吧台结账。
但是，好景不长。
一年多后，看着生意兴隆，就在但某夫妻二人准备大干一场的时候，他们的“麻将”餐馆引起了公安机关的注意。
2018年12月25日，警方根据前期侦查，加上群众的举报，对但某的“麻将”“餐馆进行了突击检查，当场抓获了参赌人员20多人，现场收缴了大量的筹码和贵宾卡。
到案后，但某没有丝毫隐瞒，一五一十地交代了自己开设麻将馆的事实。
当天，但某便被公安机关采取了刑事强制措施，送进了看守所。
第二天，但某因涉嫌开设赌场，被刑事拘留。
【案例来源：中国裁判文书网，广东省佛山市顺德区人民法院。】
随后，经过公安机关调查统计，但某在经营“麻将馆”一年半的时间里，获利共计10余万元。
2019年1月31日，检察院根据公安机关的申请，以但某涉嫌开设赌场罪，对其批准逮捕。
侦查终结后，公安机关认为，但某以营利为目的，提供赌博场所和工具，供他人赌博，其行为触犯了我国《刑法》第三百零三条第二款之规定，涉嫌构成开设赌场罪，应当追究其刑事责任，遂移送到了检察院审查起诉。
当地检察院受理后，于2019年4月3日，以但某开设赌场罪，向广东省佛山市顺德区人民法院提起了公诉。
法院审理期间，但某为自己辩护时称：
1、我认罪认罚，请求从轻处理。
2、经营“麻将馆”期间，里面客人是否存在大额赌博，自己不清楚，也没有按客人输赢大小“抽头”，自己只是收取茶水、场地等服务费。
一般情况下，有客人打麻将输到1500元之后，自己还会自毁生意，劝其不要再玩了。
3、自己开餐馆，棋牌麻将只是其中一项，餐馆整体来说处于亏损状态。
从引入棋牌麻将服务开始到被查获，餐馆总营业额大约是15万元，除去水电费2.4万元、房租6.9万元、清洁费2.4万元以及4.8万元的餐费，实际上入不敷出，是亏损的。
但某的辩护人，委托的律师则没有深入研究法律规定，只是按部就班地提出了罪轻辩护：
1、但某无违法犯罪前科，系初犯，同时认罪认罚，如实供述犯罪事实。
2、被告人但某经营“麻将馆”，是依法得到了批准的，其营业执照上标明的经营范围，除了餐饮，还包括棋牌服务。
3、但某的经营场所，一直处于亏损状态，没有盈利。
4、但某家庭困难，其父母患病，女儿尚幼，需要其照料。
综合以上几点，请求法庭在量刑时，对但某依法予以从轻或者减轻处罚。
法院审理后认为：
首先，根据审理查明的事实表明，本案被告人但某经营棋牌，是依法取得了相关机关批准的，其经营范围，包含“棋牌”服务。
因此，但某在餐馆内提供麻将桌，供客人打牌娱乐，收取服务费，属合法经营行为。
其次，本案没有证据表明，但某的麻将馆内，存在大额赌博行为。
同时，但某收取服务费的方式，较为稳定，不存在以输赢大小“抽头”、和赌资“挂钩”等的行为。
其收取的费用，包含场地、茶水服务等经营成本，在正常合理的范围之内。
对此，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。
本案被告人但某的行为，符合以上规定，其行为属于“提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，依法不以赌博论处。
因此，本案但某的行为，不具备我国《刑法》规定的开设赌场罪的社会危害性和刑事处罚的必要性，依法不构成开设赌场罪。
据此，2019年6月25日，广东省佛山市顺德区人民法院对本案作出了判决，结果为：但某不构成犯罪，无罪释放。
【律师说法】
毫无疑问，本案法院的判决，是符合法律规定的。
根据我国《刑事诉讼法》第六条的规定，人民法院进行刑事诉讼，应当“以事实为依据，以法律为准绳。”
实事求是，依法办事，是刑事司法活动的准则。
本案中，无论是公安机关，还是检察院，都认为但某的行为，构成了开设赌场罪，甚至包括但某自己，也认为自己构成犯罪了，为了获得从轻处理，其甘愿认罪认罚。
但是，人民法院在审理时发现，根据司法解释的规定，本案但某依法不构成犯罪，公诉机关的指控不当。
正常情况下，刑事诉讼中，公诉机关指控被告人犯罪，被告人自己也认罪认罚的，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。
但是，本案属于例外。
对于本案情形，法律也有明确规定。
我国《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”
相应的，人民法院经审理后，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。
因此，本案法院的处理结果，既符合法律规定，也非常合理，是法治的真正体现，值得称赞。
“未经人民法院依法判决，任何人都不得确认为有罪”。
认定一个行为构成犯罪，必须由法律作出明确规定。
“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，是刑法的两条重要原则。
我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;
法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
本案中，但某按照相关规定，取得了“棋牌”经营服务许可，具有经营资格。
其在经营棋牌服务过程中，没有违反法律规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为”。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。
根据以上司法解释的规定，本案但某的行为，不构成开设赌场罪。
本案案情并不复杂，法律关系也比较简单。
作为刑事案件被告人的辩护人，根据我国《刑事诉讼法》的规定，辩护人的职责，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
同时，我国《律师法》也规定：律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
本案中，被告人但某不是法律专业人士，法律知识欠缺，对自己的行为发生错误认识，将自己依法不构成犯罪的行为，认为是犯罪的了，这无可非议，也属正常现象。
但是，作为法律专业人员的律师，担任本案但某的辩护人，犯此错误，实属不该。
针对本案但某的行为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释，明确规定了，不构成犯罪。
该律师，要么是工作作风不扎实，应付了事，不深入研究案情，习惯性地、程序式地作罪轻辩护，而不是根据司法解释规定，作无罪辩护。
要么就可能是疏于学习，压根儿就不知道该司法解释。
但是，无论是属于哪种情况，作为辩护人，都是不称职的。
按律师行业管理规定，他是可能会受到惩戒的。
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