疫情之下行政应急措施的合法性判断

作者：河北勤有功律师事务所律师 杜涌昕

“越到最吃劲的时候，越要坚持依法防控”，面对来势汹汹的新型冠状病毒肺炎疫情，石家庄市人民政府迅速采取行动，实行封城、封村、封小区紧急措施，非区域内成员一律不得进入，有力地遏制了新冠病毒肺炎的蔓延。遏制疫情传播的同时，不免为人民群众日常生活带来了一定的不便，也让部分民众发出了“这些措施合法吗”的质疑。本文由河北勤有功律师事务所杜涌昕律师结合有关法律法规进行了辨析。

一、封闭城市、村庄、小区的措施在法律上是何性质？

此处所指封闭村庄、小区仅指政府就本行政区域内全部村庄、小区等区域采取的封闭式管理措施，包括但不限于禁止外人进入、限制小区内人员出入等，但并不包含政府对于已经出现新冠肺炎病例甚至出现社区传播的特定小区而采取的隔离措施。根据行政法理论对行政行为的分类，本文所讨论的政府封闭村庄、小区等措施属于行政机关针对不特定的对象所制定的普遍适用的行为规范的行为，即“抽象行政行为”。虽然在2014年《行政诉讼法》修改之际，将“抽象行政行为”称为“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，通常以行政规范性文件（如此次石家庄市人民政府的发布的《关于加强社区和农村疫情防控工作的通告》）的形式印发实施，并将此类行为排除在行政诉讼的受案范围之外。

二、封闭村庄、小区是否属于限制人身自由的强制措施？

随着我国法治建设的不断完善，民主与法治思想深入人心，在配合居家隔离的过程中，部分民众提出由行政机关以规范性文件形式设定此类限制人身自由的强制措施实属违法，由此，下文将从《中华人民共和国立法法》与《中华人民共和国行政强制法》角度解析封闭村庄、小区等行为的法律性质。

《中华人民共和国立法法》第八条第五款规定：“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，此类限制人身自由的强制措施主要分为两类：一是司法强制措施，由司法机关（公安机关、检察机关、审判机关）实施，主要规定于刑事诉讼法和民事诉讼法；二是行政强制措施，由行政机关实施，主要规定于行政强制法和其他行政单行法。

无独有偶，《中华人民共和国行政强制法》这一行政单行法中第九条、第十条也规定了，限制公民人身自由的行政强制措施只能由法律设定。同时，《行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”，意味着《行政强制法》所规定的行政强制措施应是一种可复议、可诉讼的具体行政行为，即行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织就特定的事项作出的影响该行政相对人权利义务的行为，且此类行为在行政诉讼受案范围之内。

由前文可知，封闭村庄、小区的措施属于“抽象行政行为”或称“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，不属于行政诉讼的受案范围，则无法属于《行政强制法》所说的限制人身自由的强制措施，更加不能够以《立法法》主旨来评断违法与否了。

三、如何判断封闭村庄、小区措施的合法性？

如前所述，封闭村庄、小区行为作为“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，应按照行政规范性文件的审查标准进行审查，主要法律依据如下：

1.《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）提出的行政规范性文件合法性审查的范围是：“制定主体是否合法；是否超越制定机关法定职权；内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定；是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项；是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形；是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；是否违反规范性文件制定程序。”

2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第一百四十八条第二款规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”

据此，我们可以从制定主体、制定权限、制定依据、制定内容等方面进行详细审查：

1.制定依据

根据《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五条第七款“发布一级、二级警报，宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府除采取本法第四十四条规定的措施外，还应当针对即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害，采取下列一项或者多项措施：（七）关闭或者限制使用易受突发事件危害的场所，控制或者限制容易导致危害扩大的公共场所的活动”及第四十九条第四款：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（四）禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施”，新冠肺炎作为已被纳入国家卫生健康委员会2020年第1号公告《新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病管理》的乙类传染病，在突发公共卫生事件发生后，为了切断病毒传播途径、保护群众生命健康，采取限制人员出入公共场所的措施，是具有法律依据的。

2.制定主体及权限

防控措施只能由政府及其相关部门依法实施，其他单位和个人未经批准不得擅自采取侵害公民合法权益的行为。目前我市发布通告的主体主要为人民政府或人民政府组织成立的“应急指挥部”“领导小组”。因此，政府或政府组织成立的应急指挥部/领导小组作为紧急行政权的行使主体，有权发布及实施疫情防控措施。然而，《突发事件应对法》第五十五条规定：“突发事件发生地的居民委员会、村民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决定、命令，进行宣传动员，组织群众开展自救和互救，协助维护社会秩序。”《突发公共卫生事件应急条例》第四十条规定：“传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传传染病防治的相关知识。”因此，居委会/村委会只负有协助落实职责，无权自行发布采取措施通知，无权擅自升级及采取防控措施。

3.制定内容

制定内容是否合法的问题，是判断行政规范性文件合法性的难点问题。一个行政行为，并非具有法律依据，内容就一定合法。人民政府及其部门采取的疫情防控措施，必须遵守行政法中“比例原则”，即行政机关所采取的措施必须是必要的、适当的；如果可以采取多种方式时，应该采用最有利于保护公民合法权益的方式。这是判断行政行为内容合法需要考虑的重要因素。这也是《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）中规定对依法行政基本要求的立法主旨。

因此，判断封闭村庄、小区的措施是否合法，关键就在于此类措施对于控制疫情是否是必要的、适当的；如果有多种措施可供选择，是否选择了有利于最大程度保护公民、法人和其他组织权益的措施，需要在法律判断的范畴之外结合传染病的传染特点、疫情发展趋势、城市人口流动和分布情况等多方面因素，由公共卫生方面的专家来进行专业判断。在此情形下，人民政府可以采取的防控措施包括隔离病患、切断传播途径、卫生检疫、征调人员物资等。当前，人民政府在封闭村庄、小区的同时积极采取开展全市核酸检测等防控措施，不仅能起到阻断传播途径的效果，更避免了不做排查甄别，简单一刀切的情况的“盲目执法”，在事实依据之下，与当前的疫情可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，属于必要且合理的措施。

四、结束语

为实现切断传染病的传播途径，人民政府等国家公权机关在防控措施上具有较大的自由裁量权，有多种措施可供选择状况下应当选择与疫情情况相适应，对公民、法人和其他组织权益侵害较小的强制性应急措施。在目前疫情传播情况之下，暂时封闭村庄、小区是对公民个人权益损害最小的手段且能达到减少感染的效果，符合必要性原则，不仅对于实现控制疫情和保护公民生命健康是适用且必要的，对公民权益损害小且能达到预防效果，符合均衡性原则。在疫情防控过程中，公民、法人和其他组织在突发事件应对中享有获得救助的权利，但更重要的是有参与自救、互救的义务。此外，最不能忽视的是在某种程度上限制公民权利行使时应更加加强对公民核心权利的保护，公权机关在采取限制个人人身自由、财产权的应急措施时必须保障公民核心权利的实现，如医疗救助的权利、基本生活物资、确保基本生活需要的权利。