广州律师：制售假烟被抓？谈谈生产、销售伪劣产品罪该如何有效辩护

作者：何国铭 广东广强律师事务所

关键词：假烟 生产、销售伪劣产品罪 有效辩护 律师 非法经营罪 假冒注册商标罪

制售假烟频发，假烟案件一直处于高涨的状态，我国理论界对制售假烟的定性及量刑方面都均有研究，但在刑事辩护上却很少有人对此作出探讨。今天，笔者试站在辩方的立场，对制售假烟的刑事案件提出些自己的见解。

对一个制售假烟的案件该如何辩护，需要根据被追诉人在犯罪团队中的工作内容、地位及作用来拟定总体的辩护思路。一般而言，在涉假烟案中，犯罪团队都是有着明确管理与分工，既有出资建生产线的幕后出资人，也有出面统筹生产工厂的主管，有负责操作机械的师傅，有租用场所、看管工厂的马仔，有购买原料、辅料、机械的管理人，有负责运输的司机，甚者有负责做饭的后勤工人。因此，当我们了解被追诉人在制售假烟链条上所处的环节，基本上，也就能预测案件的重点及可辩护的整体方向。

在制售假烟案件中，幕后出资人往往是隐秘于幕后的“神秘”企业家，直接与主管人员交流，通过远程操控的方式指令底下的马仔按部就班、分工合作地完成假烟的生产销售。侦查人员很难顺藤摸瓜查明其真实身份并将之抓获归案，进一步地说，尽管被抓获归案，被指控为幕后出资老板，但基于案件缺乏相关的证据与线索，事实上也很难辨析其是否为案件的适格被追诉人。

在司法实践中，侦查人员所能收集到与该“幕后出资人”的相关证据往往有以下三类。一是证实其有参与筹划活动的同案人的口供，通常而言，案卷中仅有团伙控制人的口供；二是证实资金来往的银行流水转账书证；三是证明存在犯意联络的通话记录书证。

假如当事人被指控为制售假烟团伙之“幕后金主”，我们该如何辨析其是否有实施涉案犯罪行为呢？一般地说，需要根据上述的三种常见证据种类，逐一提出质疑。针对同案人的口供，则需要对之的合法性与合理性提出质疑，比方说其口供是否存在前后自相矛盾，是否与同案人的口供或证人证言相互矛盾，或是否能与在案的物证、书证及电子数据形成相互印证。

针对资金来往的银行流水转账记录书证，则可从三个方面来分析，其一，辨析转账次数、转账金额、转账时间等案情细节与同案人的口供是否能够相互印证。其二，辨析双方之间是否存在正常的债权债务以及其他合法的金钱来往。其三，注意时间差，分析转账时间与实际筹划生产的时间相距久远与否。

针对犯意联络的通话记录，首先要查证涉案电话号码所实名注册是否为被追诉人。其次，我们还可以根据主被叫、通话的频率及通话时间距离案发当日的时间距离，进而对通话记录进行质证，论证出该份通话记录与案件并无关联性。

相比于远程遥控的金主而言，假如制烟师傅、管理人、打下手的马仔等是被侦查人员现场人赃并获的。此类情形下，案件一般比较明朗，侦查人员在案发现场通常会提取毛发、指纹、唾液等带有人特异性基因的物证，扣押生产流程图、货运清单、出货单、工艺操笔记等书证。同时，涉案同案人的口供及指认笔录等证据也是案件中的重要证据。

相对而言，辩方对于这类当事人来实现无罪辩护的难度也是较大的，实践中，辩方通常的方向可能会是通过转变主从犯的方式来实施罪轻辩护，或者通过对案件中现有的证据提出质疑，比如说对当事人的多份口供是否稳定一致，同案人之间的口供是否相互矛盾，在案的书证、物证、证人证言、鉴定意见等是否能够相互印证。最终达到否定指控中当事人在团伙中主要角色之目的。当然，也存在少量案件是通过否定实施参与制假犯罪活动，排除具有犯罪故意，从而最终获得无罪的判决。

此外，基于我国刑法对制售假烟的被追诉人进行入罪量刑主要是以犯罪金额为标准的。在犯罪金额上，我们需多加注意是否要将制造假烟的机械设备、制烟原料、制烟辅料、烟叶等进行鉴定，从而计入犯罪金额。这个理应根据案件罪名定性不同，从而作出不同的判断。

比方说，当被追诉人购买进制售假烟的机器和烟丝，但尚未生产出假烟成品就被查获了，在此情形下，既没有生产数量、也没有销售金额和货值金额，假定这起案件要以生产伪劣产品罪来认定，那么需要思考一个问题，什么是伪劣产品？制烟设备、机械仅是犯罪工具，不存在真伪、优劣之分，而刚购入的原料及辅料自然是不应该视为被追诉人所生产的“产品”，依照常理，对于这部分物品的金额是不应计入犯罪数额中的。

但根据我国烟草专卖法的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。假定将案件定性为非法经营罪，因上述物品均是专营专卖的物品，故可以将之计入非法经营的金额中。更进一步地说，在认定上述物品涉案金额时，假如能够查清购买价格的，则优先按照购买的价格计算非法经营数额，从而对被追诉人作出一个有利的认定。

基于趋利避害的心理，经营假烟，越隐蔽就越安全，制假人员通常不会主动把工作的性质说得一清二楚，反而是愈隐秘愈晦涩就愈安全。因此，受蒙骗而实施了犯罪行为的底层员工很普遍。

在司法实践中，驾驶货车的司机在运输涉案假烟的路途中被办案人员截获了。归案后，办案人员对车上的涉案假烟进行扣押，随后告知其鉴定结果为伪劣假烟。被追诉人往往辨别自己并不知情，也未听闻车内涉案卷烟为冒牌的伪劣香烟。

比如案发于湖南的一起案件中，杨某、李某及周某等人合伙做假烟生意，生产假烟成功后，周某雇佣刘某开车送往湖南，途中被执法人员查获，侦查人员在李某家中共查获芙蓉王烟（硬黄）1248条。经鉴定，这1248条芙蓉王烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值312000元。

在这起案件中，由于无法证实刘某主观上明知是假烟而运输，不能排除其是受周某蒙骗的可能性，最终办案机关对该起案件作出无罪处理。

另外，在假烟团伙中，一些负责做饭的后勤人员，负责包装、装箱、搬运的普通工人，运输原料、辅料的司机，或是出租仓库的房东，他们所实施的行为都并非制假中的核心工作，对这部分涉案人员辩解自己没有犯罪故意，我们该怎样进行辨别呢？

在此类案件中，笔者认为主要的辩护工作应是运用现有的客观证据反推当事人的主观认知。

总的来说，常见的思考角度可有以下几个。

其一，假设被追诉人主观认知涉案物品系违禁品，当然不会堂而皇之地生产、运输、买卖，其为了增强迷惑性，为了隐人耳目，也多会对涉案假烟进行“改装”，常见的就是改变包装、外观及标签，尽可能避开办案人员的监管。

其二，被追诉人蓄意隐匿其身份与否，假设被追诉人尚不知晓涉案物品属于违法产品，其理应会使用真实有效的身份信息租赁涉案房屋，以正规的渠道办理各种许可、备案手续。反之，假设被追诉人主观早有犯意，其应会采用各种方式逃避打击，包括使用虚假身份证、错误的身份联系信息等等。总而言之，其行为应会具有较强的异常性。

其三、利益是最好的驱动力，正所谓无利不起早，不少被追诉人之所以能够选择铤而走险参与制造假烟的活动，根本原因就是为了获取暴利。因此，我们可以站在利益的角度进行考量，假设房东收取的房屋出租费，司机收取的货运费，员工获取的工资报酬均在合理范围之内，并没有从中谋取高额收入，由此亦能推定被追诉人主观上对涉案假烟不具有认知能力。

其四，查实汽车的行驶轨迹是否异常，制假分子为了逃避侦查，往往会选择偏僻的小路，以躲避侦查人员的定点检查，其运输的路径必然十分诡异，若司机按照常规的线路来运输，则有理由推断其可能是被他人蒙骗的无辜者。

研读理论之余，还需进行实务上的探讨，对假烟案件该如何实现有效辩护，需要继续深入探讨与交流。