侵犯商业秘密罪律师：商业秘密被侵犯，如何委托鉴定？

侵犯商业秘密罪律师：商业秘密被侵犯，如何提起刑事控告（二）

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件研究及辩护）电 132 2944 8174

（接上文）商业秘密被侵权，如何提起刑事控告？

接下来，我们重点谈谈大部分权利人最关心的委托鉴定问题？商业秘密可分为两类，一是技术信息类，二是经营信息类。对于经营信息类商业秘密案件，我们认为是无需进行司法鉴定的，经营信息是否属于商业秘密系规范性判断，办案人员根据常识、常情、常理及相关的司法解释进行分析判断即可。由此，我们所谈的鉴定是针对技术信息的鉴定。

技术信息的鉴定可分为“非公知性”鉴定与“同一性鉴定”，“非公知性”鉴定在前，而“同一性”鉴定在后。委托鉴定前，权利人需整理其主张的商业秘密，在这一环节，很多权利人不了解“商业秘密”的概念，通常将公司的电路图、流程图、设计图、原理图、代码图等图纸或计算机软件源代码，或拿上一堆技术资料，将之视为商业秘密，甚者拿来整个产品，称这是公司的商业秘密。在此，我们须区别商业秘密与商业秘密载体，多数技术信息的载体是以电路图、流程图、设计图、原理图、代码图等图纸的方式展示，但这些图纸系商业秘密的载体，公司可将其视为公司机密，但这不等于商业秘密，法律上所称的商业秘密是在这些图纸载体中凝聚的技术秘点。因此，秘密载体本身是包含有公知技术信息与非公知技术信息，企业需在代理律师及鉴定机构的指导下，对秘密载体进行梳理，整理出技术秘点，并正确地加以描述。

我们在对技术秘点梳理时，需要将其分解到合适的技术单元，并需要注意数量与准确性。当前商业秘密鉴定多是根据主张的技术秘点个数收费，且基于商业秘密鉴定复杂且专业性强，鉴定费用偏高，故主张技术秘点数量须合理。其次，描述技术秘点须准确，避免过大或过小，过大会导致难以鉴定权利人主张的技术具有新颖性，即无法确定其是否具有非公知性，而描述过小会导致在同一性鉴定上，可能会出现因侵权人对技术进行小量改动，我们就难得出两者具有同一性的鉴定结论。

在“非公知性”鉴定上，首先要进行“技术查新”，即委托检索机构对技术秘点进行检索，检索是否存在与权利人主张的技术秘点相同技术，从而判断其是否具备新颖性。此外，值得一提的是，在委托检索机构技术查新的主体上，目前有两种做法，第一种是权利人自己去找有资质的检索机构，在得出检索结论后，再找鉴定机构。第二种是鉴定机构全程操作，鉴定机构受理后，由鉴定机构委托检索机构查新。可以用病人到医院看病来例述，第一种方式类似于病人挂门诊，医生让其先拍片，拿到检测报告后，再找医生诊断；第二种方式类似于病人已经住院了，医生与检测机构沟通后，病人直接挂号检测。两种方式的最大不同是查新漏洞风险的承担，因此，我们建议在委托鉴定机构时，选择第二类。

当前，检索机构主要通过网络进行检索，通常采取中英日三种语言输入关键词进行检索，因此，权利人在技术秘点的梳理及描述十分重要，描述不到位，关键词便无法覆盖，权利人对自己所想保护的秘密要点不能表述清楚，必然会导致后期的诉讼之路曲折坎坷。检索机构在技术查新时需要纵观古今，横比中外，既要对公开的专利数据库检索，也要对非专利数据库进行技术信息检索。专利文献包括国际专利文献数据库INPADOC、中国专利文摘数据库CNABS/ CPRSABS、中国香港文摘数据库HKABS、德问特世界专利索引数据库DWPI、世界专利文摘库SIPOABS、中国台湾文摘库TWABS、专利全文数据库CN/EP/US/WO/JP等等，而非专利文献包括中国知网系列数据库CNKI、万方数据知识产权服务平台、国家图书馆非专利期刊、在市场期望IP.COM、互联网等等。

在检索机构出具查新报告后，鉴定机构需要“补漏”，对根据公开论文，博文自媒体、新闻报道等公开信息，对已通过技术查新的技术信息作进一步处理，进一步判断其是否具有非公知性，具体包括：所述信息是否为其所属技术领域的技术人员的一般常识或者行业惯例；所述技术信息是否属于产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众不能通过观察产品即可直接获得；所述技术信息是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露，所述技术信息是否通过公开的报告会、展览等方式公开；所述技术秘点是否可以从其他公开渠道获得，所述技术秘点是否属于无须付出一定的代价而轻易获得的技术信息。

在此，值得一说的是，在鉴定“非公知性”时，需要注意时间节点，委托人所主张的技术信息是否具有新颖性是以侵权人实施侵犯行为之时作为时间节点，而非委托鉴定之日，更非权利人到公安机关举报之日。在鉴定程序上，可分为普通程序与复杂程序，普通程序的鉴定过程一般由两人进行鉴定，假定两人的意见不一致，则案件进入复杂程序，则由三人组成鉴定组予以鉴定，且鉴定人当中需要有高级技术职称的鉴定人。

非公知性的鉴定结果，通常表述“综合分析结果，委托人提供的检材信息有**点不为公众所知晓。”同一性的鉴定结果通常表述“综合比对结果，检材何样本技术信息有**点相同，有**点实质相同。”除此，若鉴定结论中载明某某具备价值性，或某某属于商业秘密，均属于超范围鉴定。

由于商业秘密涉及的领域繁多，侵犯商业秘密的行为模式又各不相同，包括机械制造、生物工程、化工材料、医疗技术、软件开发等，具有很强的专业性，取证时需要具备一定的专业知识或者专人协助。最后，当权利人提交证据材料后，公安机关对立案材料审查后，会作出立案或者不立案的决定，权利人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，可以向检察机关申请立案监督。