侵犯商业秘密罪：反向工程获取技术信息，也为商业秘密的新权利人

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪研究辩护）

自主研发是通过正向方式获取技术信息，而反向工程则是以逆向思维，先获取他人的产品中，突破他人的技术信息秘密，从而掌握了他人的商业秘密，因此，有人爱将“反向工程”称为逆向工程。反向工程最早起源于美国计算机软件领域，后被用于各个领域，竞争对手通过分析、拆卸、测绘等技术手段，获得该产品的制造、构造、材料等技术信息。

在商业秘密犯罪案件中，假定以反向工程作为辩护要点，被追诉人没有实施任何的侵犯商业秘密的行为，其通过反向工程获取到涉案技术信息的，则辩方需提交相关的证据材料证实被追诉人进行了反向工程，展现其过程，比如说招聘了哪些技术人员，投入了多少资金在反向工程上，在攻破涉案技术信息过程中所形成的相关图纸、公式等书证或物证，也可作为证实被追诉人进行过反向工程的相关证据。

以华*公司诉永*公司侵犯商业秘密一案为例，法院认为，华*公司主张的永*公司在案外人玉*公司处擅自测量华*公司设备属于反向工程的范畴，并不是华*公司所称的盗窃行为，且永*公司在玉*公司处测量华*公司设备时，华*公司也未能证明其采取保密措施以防止永*公司测量。基于华*公司未能证明永*公司采取不正当手段获取技术秘密，不能证实永*公司侵犯了华*公司的商业秘密。

在我们之前的文章中，谈到以反向工程可作为侵犯商业秘密罪的无罪辩护理由，今天我们继续以反向工程为切入点，深入探讨关于提起侵犯商业秘密控告的权利主体。

商业秘密与专利、商标、著作权一样，都具有无形财产权的特性，但作为一种特殊的知识产权，商业秘密也有其自身的特殊属性，商业秘密并不像专利与商标一样，具有独占性与排它性，某一项商业秘密可以由多个权利主体拥有。他人通过反向工程破获技术信息后，同样可以成为该商业秘密的新权利人，同样能以被害人的身份对不法侵权人提起刑事控告。

优*公司设立登记前，为便于电脑优选横截锯的研发工作的开展，以威*公司名义与中国**大学订立《技术开发合同》，并进行一系列研发工作，其中研发费用、试制费用由威*公司、*宁公司代为垫付。优*公司成立后，该《技术开发合同》权利、义务均由优*公司概括承受，包括但不限于合同费用的承受和合同主体的承受。

为了保护企业的商业秘密，优*公司设定了一系列的保密措施，后曹某、李某与周某先后入职优*公司，分别担任销售经理、销售人员与电气工程师职务。几年后，曹某、李某与周某离职，三人出资成立路*公司。优*公司发现路*公司生产的优选横截锯200所使用的技术方案与自己公司所采用的一致，并且路*公司的销售对象为优*公司的原客户。因此，优*公司以曹某、李某、周某涉嫌侵犯商业秘密罪为由向公安局报案。

曹某等人辩称优*公司的“边测量边锯切的设计”是来自于公知的“木材优选截断方法及其优选截断锯”专利中的工艺，优*公司仅是将案外专利和对德国优选锯产品进行反向工程相结合，根据德国产品仿制源程序和硬件。因此，优*公司所主张的技术信息不能构成商业秘密，优*公司不能作为商业秘密权利人主张利益。法院对曹某等人的意见并未采纳，认定曹某几人侵犯了优*公司的商业秘密。

在日益发展的现代社会，不同的研究主体可能研究制作相同或者相似的产品，或者通过反向工程获取相关的技术信息。不论是通过上述那种方式，均是合法的成果，都可以各自作为商业秘密保护，法律并不会禁止不同的权利人各自掌握相同或相似的技术信息秘密，法律仅禁止通过不当手段非法获取权利人的技术信息，从而占有本应通过自身努力才能拥有的合法资源。

行为人通过反向工程获取他人的技术信息后，既可以将之公之于众，让该技术信息失去秘密性，成为公有技术，也可以对之保留，采取保密措施，成为商业秘密的权利人，用该技术信息生产销售优势产品，塑造自己的竞争力。由此，通过反向工程获得的技术秘密只要经获得方采取保密措施，致使技术信息处于保密状态，符合不为公众普遍知悉与容易获取的状态，那么该技术信息并不会因反向工程而丢失秘密性，获得人依然能以商业秘密的方式寻找法律保护。这其实也体现知识产权法保护的本质，知识产权法保护的是经智力劳动而产生的信息资源，商业秘密同样适用如此，同行业内由两个以上的权利人通过各自研究或者反向工程等合法渠道，获得相同的信息，均能以商业秘密予以持有。

在此类案件中，还不得不注意一个特殊问题，即我们该如何计算被害人的损失金额。A公司是某项商业秘密的权利人，B公司采用反向工程获取该技术信息，C公司采用非正当手段窃取B公司的此项技术信息，在法院认定C公司构成侵犯商业秘密罪的前提下，我们该如何计算案件的损失金额呢？基于A公司与B公司均系该技术信息的商业秘密权利人，在计算损失金额时需要合并A与B的损失吗？还是仅计算B公司的损失?

我们认为仅能计算被追诉人实施违法行为所对应的被害人的损失，而非全部商业秘密权利人的损失。对应的，在上述案件中仅能计算B公司的损失，A公司并不知晓自己的技术信息有被他人侵犯，C公司在主观上所侵犯权利人主体是B公司，假定在计算损失上将A公司也统计在内，未免有结果归罪之嫌疑。此外，C公司所实施的违法行为所直接侵犯的对象是B，而非A，在危害结果上对应的是B的损失，A公司与案件相关，仅是其技术信息与B公司的相同或相似的，但这难以成为计算损失之理由。且A公司不一定意识到自己的技术信息被侵犯，客观上也未报案，保护自身利益，更何况，A公司不一定因此而遭受损失。由此，应仅计算B公司的损失。