最高法通过『理解与适用』平息七大争议、增添一大争议
自2020年12月30日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称劳动争议新司法解释）发布后，关于对劳动争议新司法解释的批判声就从未停止过，很多人都期待最高法如何解释一群不懂劳动法律人士拼凑出来的劳动争议新司法解释。近日，最高人民法院机关刊《人民司法》在2021年第7期刊登了最高人民法院民一庭庭长郑学林、民一庭副庭长刘敏、民一庭审判员于蒙及危浪平对劳动争议新司法解释几个重要条款的理解与适用，作者涵盖了最高法民一庭庭长、副厅长及审判员等重量级人员，发表在权威杂志上，代表的是最高人民法院的意见。张律师阅读后发现理解与适用出现了一些新观点、新意见，解决了实践中的七大争议点，但同时对一个争议问题，不再像以前那么含糊不清，最高法明确说明实践中可继续探索优化。
本期目录索引
一、明确了劳动法律与民法之间的关系
二、明确了根据用人单位是否存在过错认定超龄职工是否终止劳动关系
三、明确了劳动合同期满未续签不免除单位支付二倍工资的责任
四、明确了劳动合同期满未续签1年内单位有单方终止权
五、明确细化了劳动合同无效情形下劳动报酬的支付标准
六、明确了口头变更劳动合同的本意
七、明确了加付赔偿金的类型
八、职工主张加付赔偿金是否需劳动行政部门先行处理有待继续探索优化
一、明确了劳动法律与民法之间的关系
劳动争议案件中能否直接适用民法的相关规定涉及对劳动法律与民法之间关系的理解，尽管劳动争议新司法解释在制定依据中明确列明了《中华人民共和国民法典》并将其列在劳动法律之前，给劳动争议案件适用民法典留有余地，但实践中又产生了劳动争议案件优先使用民法典的观点，实际司法解释一只是解决了劳动争议案件可适用民法典问题但并未明确劳动法律与民法之间的关系。
最高法的理解与适用明确指出应优先适用劳动法律：劳动法律属于社会法范畴，有其特有理念和规则，民法则属于私法范畴，民法与劳动法律对同一问题有不同规定时，应当适用劳动法律有关规定。但是劳动法律没有规定时，民法典仍有适用余地。
二、明确了根据用人单位是否存在过错认定超龄职工是否终止劳动关系
关于超过法定退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者是否与用人单位建立劳动关系在实践中一直存在争议，微信公众号“劳动法专业律师”也多次就此问题进行分析。最近一期汇总为：『疑难解惑』达到法定退休年龄的职工能否认定劳动关系。最高人民法院此次没有回避《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，并明确说明可以将《劳动合同法实施条例》第二十一条视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，即认可达到法定退休年龄是法律授权国务院制定行政法规规定的劳动合同终止情形，但同时指出劳动者达到法定退休年龄不能享受养老保险待遇的原因很复杂，人民法院应进行实质审查，如果劳动者不能享受养老保险待遇并非用人单位原因导致，用人单位可终止劳动关系；但如果是用人单位原因导致劳动者无法享受养老保险待遇的，用人单位不能因劳动者达到或超过法定退休年龄而终止劳动关系。
实践中大部分超过法定退休年龄的劳动者无法享受养老保险待遇都不是最后的用人单位原因导致的，最高法的理解与适用实际是将实践中的大部分超过法定退休年龄不能享受养老保险待遇的劳动者排除在劳动关系之外。经过多年的司法实践，本次的理解与适用终于明确了态度。
三、明确了劳动合同期满未续签不免除单位支付二倍工资的责任
最高法认为尽管劳动争议新司法解释第三十四条规定的“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”条款对原劳动争议司法解释未作任何修改，但应结合劳动合同法及实施条例才能准确理解。
关于本条款中的“原条件”是否包含期限，本次理解与适用与2001年的理解与适用一致，均认为除了劳动合同期限可灵活掌握外，其他条件应严格执行，即原条件不包含劳动合同期限。
本条款只是视为双方同意以原条件继续履行劳动合同并非视为双方已经存在或签订劳动合同，且劳动者对劳动合同期限无法预知，劳动合同期满未续签属于未签订书面劳动合同的一种情形，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任。
四、明确了劳动合同期满未续签1年内单位有单方终止权
劳动争议新司法解释规定了劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。最高法认为在不符合应当订立书面劳动合同情形下，劳动合同期满一年内，用人单位提出不续签劳动合同单方终止劳动关系的，符合《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的劳动合同期满用人单位可单方终止情形，用人单位只要支付劳动者经济补偿即可，不属于违法终止劳动关系。
当然如果符合劳动合同法第十四条第二款规定情形的，劳动者有权选择续订、订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权单方终止劳动关系，否则劳动者可要求用人单位继续履行或支付赔偿金。
五、明确细化了劳动合同无效情形下劳动报酬的支付标准
劳动争议新司法解释规定劳动合同被确认无效后，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬；劳动报酬支付标准依照劳动合同法第二十八条确定。《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
但最高法的理解与适用细化了劳动报酬的确定标准：如果劳动合同明确约定了劳动报酬数额，且不违反法律、法规和国家规定的，虽然劳动合同被确认全部无效或者部分无效，用人单位仍可以参照劳动合同约定支付劳动报酬；如果劳动合同没有约定劳动报酬，但是用人单位支付了劳动报酬，且符合法律、法规和国家规定的，该劳动报酬数额有效；如果用人单位没有支付劳动报酬或者实际支付报酬不符合法律、法规和国家规定的，报酬数额可以参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相同岗位，即劳动者从事工种相同，提供劳动相同；相似岗位，指劳动者从事工种不同，提供劳动性质不同，但是在本单位所处位置、发挥作用相同。
六、明确了口头变更劳动合同的本意
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行。但根据最高法的理解与适用，原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解：认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月，就认定变更有效，而不论变更是否经过双方协商一致。
首先，从最高法的理解与适用看，原司法解释的本意是对劳动合同法第三十五条的解释，即需要协商一致是清晰的。其次，原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解，只是司法实践中的一种误解，并非实践中的所有人都误读，张律师早在2019年就此问题进行过解读（企业口头变更劳动合同超过1个月就视为有效？），且在司法实践中也得到了青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会、青岛市市南区人民法院、青岛市中级人民法院等裁判机构的认可。因此，劳动争议新司法解释第四十三条之规定中在用人单位与劳动者变更劳动合同中增加的“协商一致”可以追溯到2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之时。
七、明确了加付赔偿金的类型
因劳动争议新司法解释第45条是对原劳动争议司法解释第15条未作任何修改的引用，但原司法解释中提到的赔偿金依据实际已经被废止，因此，劳动争议新司法解释发布后，很多人对本条款中的规定的赔偿金不理解，存在很大争议。
最高法的理解与适用对此作出解释，认为用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动、未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件、克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资等五种情形下，劳动者被迫提出解除劳动合同的可能性大，表面上是劳动者可以获得单方解除权，实质上可能是劳动者迫于前述情形提出解除合同，用人单位借此规避由其与劳动者违法解除合同的法律责任。因此，最高法认为此时用人单位应当依法支付劳动报酬和经济补偿，如果未按时支付的，参照《劳动合同法》第八十五条规定按应付金额50％以上100％以下标准向劳动者加付赔偿金。
关于具体标准，同《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用，具体案件中确定具体标准时，要因时制宜，不能追求惩罚过度，否则于用人单位不公平。应当着重考虑以下因素：一是用人单位违法行为严重性及过错程度；二是劳动者因用人单位违法行为所受损害大小；三是用人单位因违法行为获利情况；四是用人单位接受其他处罚情况。
八、职工主张加付赔偿金是否需劳动行政部门先行处理有待继续探索优化
最高法认为仅通过劳动者向劳动行政部门投诉举报等，由劳动行政部门责令用人单位承担相应支付责任，保障力度不够，应当赋予劳动者请求司法保护并获得强制执行的权利。但至于是否要求劳动者提供经劳动行政部门先行处理的证据，将劳动争议处理程序作为一种补充救济手段，从贯彻落实劳动合同法第八十五条的立法原意来看，司法实践中还可以继续探索优化。
尽管《劳动合同法》自2008年1月1日起施行了，但人民法院基本都认为加付赔偿金是劳动行政部门的责任不属于人民法院劳动争议案件受理范围。最高法在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确自2010年9月14日起，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
但2010年最高法在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用中认为，从《劳动合同法》85条的字面意思看，加付赔偿金的适用有一个统一前提：经过劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付。尽管后面存在“但殊”说明，但实践中一般都要求劳动行政部门处理的前置条件。本次理解与适用直接认为是否劳动行政部门处置为前提有待继续探索优化，如果地方不作出明确界定，势必将在以后的劳动争议案件中出现一系列未经劳动行政部门处理劳动者即主张加付赔偿金的案例。
