辩护律师：在侵犯商业秘密案中，如何理解损失中的“合理利润”？

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪研究及辩护）132 2944 8174

在司法实践中，损失金额是侵犯商业秘密案件入罪量刑的重要标准，无论是对当事人而言，还是对办案机关而言，如何合法合理地审计出损失金额一直是个难点，对审计报告所认定的损失金额，也是法庭上常出现的争锋焦点。在侵犯商业秘密罪案件中，除了非法披露型案件以研发成本计算损失外，及除了以不正当手段获取商业秘密型案件以许可费计算损失外，其余类型的案件多会涉及到以“（权利人因侵权减小的销售量或被告人销售侵权产品的数量）乘以（权利人单位产品的合理利润或被告人侵权产品的合理利润）”的公式计算损失金额或被告人的违法所得，因此，正确理解这里的“合理利润”就成了计算涉案金额的关键问题了。

企业在生产运营中，利润的计算可分为销售利润、营业利润、毛利润等等，由此，在计算损失金额或违法所得时，我们应以上述中的哪个利润认定为“合理利润”呢？目前，我国并无法律法规对侵犯商业秘密刑事案件中的“合理利润”作为规定，实践中多是借鉴专利案件中计算损失金额的做法，及参考侵犯商业秘密民事案件中的相关判例。对此，我们认为，尽管刑事案件与民事案件在证据标准上有所差异，但损失金额与违法所得应是纯属的技术性问题，系纯属的事实性判断，而不涉及到证据价值或规范性判断，故不论是民事案件，还是刑事案件，所计算的方式应当是统一的。

究竟以销售利润、营业利润、毛利润中三者中哪个认定为“合理利润”呢？这得依不同情形而赋予“合理利润”不同的含义。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定：对侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

以案发于上海的一起案件为例，优*公司是一家生产优选横截锯的木工机械生产商，曹某某、李某某、周某某曾在该公司分别担任销售经理、售后人员及电气工程师，三人在职期间，共同出资成立路*公司，后分别从原公司离职。优*公司发现曹某等人非法使用其商业秘密，为此向法院提起诉讼。

此案争议点之一是优*公司的损失金额该如何计算，系应以营业利润，抑或毛利润计算，存在争议。法院认为，以营业利润为计算依据的主张是根据专利法司法解释(一)第二十条第二款的规定，然而该规定所针对的是如何计算侵权人因侵权所获得利益，并非计算判赔金额时所依据的推定权利人因被侵权所受实际损失的情况。故该案在计算损失金额时应以权利人的“毛利润”认定为“合理利润”。

又如案发于重庆的一起案件中，在计算侵权人违法所得时，法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，确定《反不当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密行为的损失赔偿金额，可以参照确定侵犯专利权的损失赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款之规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业金额计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。就该案而言，侵权人的侵权故意明显，涉案公司完全是以侵权为业，因此以销售利润计算其获利金额。

由此，在对相关法律规定的理解的基础上，及在对侵犯商业秘密民事案件分析的基础上，我们基本可以归纳出以下计算方式，在计算权利人的损失金额时，则应以“毛利润”作为“合理利润”的标准；在计算侵权人的违法所得时，则以“营业利润”作为标准以计算；在计算侵权人的违法所得时，假定侵权人是以侵权为业的，则应以“销售利润”为计算标准。