律师：涉嫌侵犯商业秘密？谈谈精细化工领域涉罪之无罪辩护思路

作者：何国铭 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

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化工行业存在上游、中游及下游三个领域，上游包括石油、矿石等生产原料，下游包括造纸工业、建筑业、农业、日用品化学品、纺织业等。精细化工位于中游，属于高新技术，其所生产的多为技术新、品种替换快、垄断性强、工艺精细、技术密集度高，但相对生产数量小，且附加值高的化学品。通常来说，精细化工的生产过程与一般化工生产有所不同，其不仅包括化学合成，而且还包括剂型加工和商品化，从基本化工原料制成中间体，再制成医药、染料、农药、有机颜料、表面活性剂、香料等各种精细化学品。

精细化工生产工艺复杂多变，同一种中间体产品经不同的工艺流程可延伸出几种甚至几十种不同用途的衍生品，技术要求何谓相当高。各种产品均需要经过实验室开发、小试、中试再到规模化生产，还需要根据下游客户的需求变化及时更新或改进，需要企业在生产的过程中不断改进工艺，积累经验，对企业的创新能力与对生产工艺的经验积累都具有非常高的要求。当前，精细化工领域处于发展期，行业竞争亦是相对激烈，可见，涉侵犯商业秘密的案件频发，其中不乏某些国内外知名化工企业涉案，例如广州天赐高新材料股份有限公司控告安徽纽曼精细化工有限公司侵犯商业秘密，鲁西化工侵犯庄信万丰戴维科技有限公司及陶氏全球技术有限公司的商业秘密、平湖市海达化工有限公司等公司涉嫌侵犯商业秘密等等。

精细化工领域内的商业秘密案件主要涉及配方型、生产工艺型的技术信息类案件，在侵权方式上，主要是合作商违反保密协议，私自使用相关技术，又或前员工离职带走技术，自主创业、加入竞争对手公司，使用从老东家处获得的技术。与此同时，基于精细化工存在销售渠道的壁垒，产品对下游客户粘度较高，精细化工产品一般用于工业生产过程的特定领域或实现下游产品的特定功能，故用户对产品的质量和稳定性要求较高，对供应商甄选过程和标准较为严苛，一旦进入供应商名录将不会轻易更换，因此，精细化工领域有不少案件同时涉及客户信息。例如上海*能公司自主开发了物理膨胀微球的技术配方，后上海*能公司与泰州*化工公司签署《委托加工协议》，泰州*化工公司为其加工生产微球。与此同时，双方签订协议，在委托加工期间和合同终止后5年内，泰州*化工企业不得自行检测和开发微球技术信息，不得生产和销售相同或相似的微球。后，泰州*化工公司违反了保密协议，涉嫌侵犯商业秘密罪。

由于精细化工技术性较高，且商业秘密自身天然隐秘性，此类案件专业性高、办理难度大。于辩方而言，需多与该领域的技术专家沟通，深层次了解精细化工领域的自身特性与产品的研发生产，将行业特点与法律适用相衔接，全方位多角度探讨存在的辩护要点。于被害人而言，基于生产工艺型技术秘密案件，在取证上是存在诸多困难，如其需明确商业秘密的具体内容和固定载体，包括配方、图纸、工艺操作卡、实验记录、操作日志、客户名单、秘密信息电子文档、协议合同、会计账簿等，只要收集固定后，方能将双方使用的秘密信息予以比对，锁定侵权人使用的权利人商业秘密的具体范围。在这个过程中，往往需专业的法律人士介入，方能提起刑事控告，方能促成公安机关立案。接下来，我们团队参考相关案例，结合自身的办案经验，对涉精细化工商业秘密案件中的常见问题作些探讨。

秘密性是商业秘密的根本特征，商业秘密的非公知性是指涉案的相关信息是否已经公开，是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉，是否属于无须付出一定代价即可轻易获得。假定权利人所提出的技术秘点不具有非公知性，则无须给与法律保护。假定权利人所主张的秘点已为公众所知晓，则不能再视为商业秘密。出于推动社会发展，推动全行业技术水平提高，使用该项技术也不能被视为侵犯商业秘密。

案发于上海的一起刑事案件，辉瑞公司控告吴某侵犯其商业秘密，认为吴某从辉瑞公司的合作商处窃取相关的化合物结构式，并为展示其未成立的上海*生物医药科技有限公司的研发能力，吸引潜在客户，编辑整理的化合物结构式，在化工领域国际通用的SciFinder和ACDFIND数据库及**生物公司的网站上公开披露。在这起案件中，焦点是辉瑞公司主张构成商业秘密的技术是否具有非公知性，辩方认为，检索报告显示涉案89个化合物结构式中有21个存在近似结构式，其中15个还存在同分异构体，该结构式的同分异构体和近似结构式在专利文献中被公开，因此能够证实涉案结构式无需付出一定的代价就能轻易容易获取，故被害人主张的化合物结构式不能构成商业秘密。

如何判断是否具有非公知性呢？根据司法解释的规定，只要具备以下情形之一的，即可否定涉案技术的非公知性，否定涉案技术构成商业秘密，一是该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进人市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；三是该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；五是该信息从其他公开渠道可以获得；六是该信息无需付出一定的代价而容易获得。

在涉精细化工的侵犯商业秘密案件中，同一性鉴定亦是审查的重点，仅且仅当被害人主张的技术秘点与被告人所窃取、使用、披露的技术是相同的，或者实质上是相同的，方能证实被告人实施了侵犯商业秘密的行为。在精细化工配方型案件中，这种情况需要特别注意。配方考察的不是配方中材料种类、类别，关键是各种材料的相关占比，即各种材料的配比才是焦点所在。在司法实践中，我们常看到有些企业向公安机关报案，由哪些材料组成的配方是公司的商业秘密，由此而提出刑事控告，这种想法是不正确的。很多产品的配方材料是公开的，即使在产品说明书中未予载明，但在产品销往市场后，通过观察、化学检测即能知晓组成成份的，这属于“使用公开”，失去了秘密性，不能构成商业秘密，或竞争对手通过简单的反向工程即可获知产品中含有哪些材料成份，也不存在侵权行为。

配方的组成成份仅是配方的载体，系商业秘密的载体。在作同一性鉴定中，配方型案件送检的对象不应是载体，不应是配方的组成成份，我们并非对商业秘密的载体作同一性鉴定，而真正应送检的是组成成份的配比。要知，配方成份相同不等同于配方的配比相同，商业秘密的载体相同不等同于商业秘密相同。在商业秘密案件中，仅对配方的组成成份鉴定相同或实质相同，不能得出双方技术具有同一性。

部分化工企业存在对相关技术没有保密意愿，缺乏保密意识，未构建保密体系的情况，而商业秘密的构成要件之一是保密性，即权利人要采取相应的保密措施。在司法实践中，有些企业未采取保密措施，或采取的保密措施没有可识别性，以致于出现被告人不知晓其对某项技术承担保密义务，主观上无侵犯商业秘密的主观故意，最终无罪释放。以缪某、张某及浙江*德化工有限公司涉嫌侵犯商业秘密罪一案为例，公诉机关认为缪某通过参与某力公司一步法生产三乙基铝工艺的研发工作而获取该工艺的技术信息，而某力公司对上述技术信息采取相应的保密措施，被告人缪某未经某力公司允许将其获取的技术信息给付他人，违反了其应当承担的保密义务。法院认为，保密义务系合同义务而非法定义务，缪某与某港公司和某力公司均未签署书面保密协议，且多名证人的证言证实缪某在三乙基铝工艺研发期间，未有人以口头方式告知缪某对其获知的技术信息负有保密义务。此外，公诉机关在庭审中未出示相关证据证实某力公司在工艺研发期间针对研发团队设立过诸如技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度。因此，公诉机关出示的相关证据不足以证明被告人缪某对其参与某力公司工艺研发期间所获知的技术信息负有保密义务，最终缪某被无罪释放。

在精细化工涉侵犯商业秘密罪案件中，需注意商业秘密的归属问题。基于行业分工细化，企业间常合作，技术委托开发与合作开发较普遍，基于被害人与被告人间的商务合作，在此而衍生出的技术权属，是一个非常重要的问题，也是解决商业秘密纠纷的前置性问题。技术委托开发是指开发方基于委托方的委托进行技术开发，委托方一般仅负责提供开发需求、资金、设备等物质条件或者承担辅助协作事项，而开发方是承担实质性开发工作的一方，负责制定和实施研究开发计划，按期完成开发工作，交付开发成果，提供有关技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握开发成果。合作开发是指双方基于共同的创作意愿，分别投入资金、人员或技术，通过技术投资、分工参与、协作配合等方式，双方均派员参与技术的开发。在上述情形中，若双方在合同中有约定技术权属的，则按约定；若双方没有约定的，合作开发中，双方共同拥有该技术的权属；委托开发者，仅受托者拥有该技术权属。

结语：精细化工是侵犯商业秘密罪案发最多的领域之一，鉴于该领域技术密集度高、产品种类繁多，而商业秘密本身复杂，案件办理成本高，因此需充分评估，对证据思路进行梳理，以期获得最好的办理效果。