集成电路布图设计：涉嫌侵犯商业秘密？谈谈涉罪之辩护思路

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

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国务院发布了《新时期促进集成电路产业和软件产业高质量发展的若干政策》，该政策从多个方面加大对集成电路的支持力度，涉及到研究开发、知识产权、从财税、投融资等方面。其中，在知识产权上，该政策指出要严格落实集成电路布图设计及软件领域的知识产权保护制度，加大侵权违法行为惩治力度的客观要求。在加快芯片行业进行自主研发、实现技术独立步伐的道路上，预测涉集成电路侵权的案件会日益增多，不乏会涉及到刑事犯罪。

集成电路俗称“芯片”，指半导体集成电路，系微电子技术的核心，电子信息技术基础。集成电路可分为模拟集成电路、数字集成电路及混合信号集成电路，涉及到包括芯片制造技术与设计技术。“芯片”是集成电路经过设计、制造、封装、测试后的结果。通常来说，常被理解为集成电路的载体，集成电路布图设计仅是其中的一个环节。而集成电路布图设计可以理解为集成电路的版图，系一个以图案形式对集成电路中的元件类型、尺寸，元件之间的相对位置及连线关系所进行的物理描述，集合了至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。

值得一提，集成电路布图设计与集成电路设计并不是同一概念，前者所保护的仅是设计的结果，而非设计的过程，所保护的对象仅是集成电路的三维配置，例如元件分配与布置，各元部件间的互联，信息流向关系，组合效果等等这些物理层面上的布局细节；后者指集成电路的构思，涵盖更高抽象级别上的功能、逻辑与电路。今天，我们仅就集成电路布图设计所涉及的知识产权犯罪问题（主要是侵犯商业秘密罪），作些交流探讨。

集成电路布图设计在民事上的保护与在刑事领域上的保护是不同的。在民事上，权利人能向国家知识产权局申请登记，布图设计具有独创性的（即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计），申请人可以获得集成电路布图设计专有权，对于受保护的布图设计，其中任何具有独创性的部分都是能受到法律保护的，不论其在整个布图设计中的大小或者所起的作用，他人直接复制受保护的布图设计的全部，或者其中任何具有独创性的部分，均会被构成侵权。在刑事领域中，我们《刑法》并没有将集成电路布局设计单独列为一项知识产权种类，当前《刑法》也未单独设立一个“侵犯集成电路布图设计罪”的罪名。因而，对严重侵犯集成电路布图设计的行为，往往只能从假冒专利罪、侵犯商业秘密罪及侵犯著作权罪的构成要件着手。

申请专利，要求该产品具有明显的技术创新，对于申请专利的集成电路布图设计，应当要满足新颖性、创造性和实用性的法定条件，但很多的集成电路布图设计是没有达到这种技术创新，且鉴于集成电路布图设计只是中间产品，仅是制造集成电路产品中的一个环节，不具有独立的功能。因而，现实当中，只有极少数的集成电路产品能获得专利，绝大部分是无法以专利来保护的，故实践中，在涉侵犯集成电路布图设计的案件，尚未见到以假冒专利罪来追诉被告人的先例。

在涉集成电路布图设计的刑事案件中，被告人有可能被控告构成商业秘密犯罪。如果被告人被指控的罪名是侵犯商业秘密罪，那么我们就需要从商业秘密的视角对案件展开分析，常从以下视角进行辩护。在无罪辩护上，质疑涉案技术具有非公知性，以布图设计登记公开、使用公开、反向工程等为切入点，提出涉案技术早已为公众所知悉，在行业内是较为容易获取。在被告人是否实施侵权行为上，提出自主研发、技术许可及质疑“同一性”鉴定意见。在量刑辩护上，提出以技术分配原则计算损失金额等。

集成电路布图设计专有权是依登记而获取，被害人做出布图设计后，其可以申请登记，也可以不申请。司法实践中，大部分的权利人会选择向国知局申请登记，以获得十年的专有权保护期。递交的申请材料，包括布图设计纸质复印件及电子版本的复制件或者图样，假定在申请之前，该布图设计已经投入商业使用的，还需递交该产品的样品。在办理此类侵犯商业秘密罪案件时，我们需要特别注意被害人是否向国家知识产权局登记，因为在布图设计登记公告后，公众是可以请求查阅该布图设计登记簿或者请求国家知识产权局提供该登记簿的副本，可以请求查阅该布图设计的复制件或者图样的纸件。在之前的文章中，我们曾探讨何谓商业秘密的非公知性，笔者也曾撰写了一篇名为《侵犯商业秘密罪律师：以芯片布图设计为例，谈技术公开与无罪思路》的文章。为此，在集成电路布图设计的商业秘密案件中，我们也是能够以布图设计已登记为由，主张该布图设计已向社会公开，已为公众所知悉，缺乏非公知性，进而否定商业秘密的成立。

在此我们还需要注意以下两点，一是法律对布图设计在申请登记之前是否已投入商业使用为标准，对查询、公示的范围作了区别性处理。对于已备案登记且芯片已投入商业利用的集成电路布图设计来说，由于社会公众可以向布图设计的登记机关请求查阅该备案登记的纸质版布图设计的复制件或图样。因此，该备案登记的布图设计由于不具备商业秘密“非公知性”条件中的“非普遍知悉”和“非容易获取”的条件，故不属于商业秘密的范畴。假定布图设计在申请日之前没有投入商业利用的，该布图设计登记申请可以有保密信息，比例最多不得超过该集成电路布图设计总面积的50%，除侵权诉讼或者行政处理程序需要外，任何人不得查阅或者复制该保密信息。所以对该类备案登记的布图设计来说，除非有其他相反证据证明，否则涉及保密层的布图设计也可能在商业秘密的保护范畴当中。此时就不能简单以被害人的布图设计已登记为由，提出该布图设计公开，而是要更进一步探究涉案的技术信息是否在保密层。

二是造芯的最大难点是在生产工艺技术上，受到集成电路产品的电参数和生产工艺技术水平的影响，布图设计的表现方式是极为有限的，在设计布图时，不可能随心所欲，仍然要受限于现有的工艺及技术，若突破这些限制，由设计人员任意发挥，创作出的布图设计也不会具有工业实用性。因此，在布图设计中，设计人员常常采用一些现成的单元电路进行组合。这些单元电路在实践中已为人们熟知，其中一些甚至已经是最优化设计，故其表现形式有限，要追求电路的最佳功能状态只能选择这些已经成型的单元电路，但是由现有的单元电路模块组合成的集成电路若作为组合，事实上也很难证实其具有非公知性。

另外，我们还可以从被告人是否实施了侵权行为为角度，例如以“同一性”为视角，被害人所主张的技术秘点在鉴定具有非公知性后，被告人所使用的技术与被害人具有“非公知性”的技术是否相同，或者是否实质相同，倘若两者所使用的是不一样的技术，这样也就无所谓有侵权一说。此外，技术获取正当性上，该技术是否为善意受让，是否为合法的技术许可，亦或是自主研发、反向工程等等。

反向工程本身是为了防止技术垄断，维护公平的竞争环境，推动社会创新，平衡私人利益与社会利益。为了鼓励技术的进步，我国认可反向工程的合法性，将其作为对布图设计专有权的限制，但以“反向工程”辩护需满足以下条件：一是产品来源合法，被告人通过公开合法途径获得权利人的产品，对产品拥有处分权；二是净室程序，不仅要求单个被告人，也是要求被告企业的整个研发团队此前并不知悉或未接触该项商业秘密；三是被告人未与权利人签订不得进行反向工程的协议；四是辩方需提供其已进行反向工程的相关证据材料，在此资金的投入、中途数据记录、报告、生产试验数据及结果等方面的证据。

就集成电路而言，常见的反向工程是用化学方法使晶片溶解，后把系统拍摄下来，在彻底剖析了解该电路功能的基础上，重新设计出与原产品不同但功能相当的芯片。总的来说，反向工程可分为两个阶段，第一是吸收阶段，行为人通过技术手段，复制、分析、评价该布图设计，经过研究后对之掌握。第二是在吸收的基础上进行创新，研发出更具独创新性、更科学、更先进的布图设计。可见，反向工程并不等同于照抄，与复制侵权有所区别的，其并不是完全剽窃对方的设计布图，而是在获知对方的技术要点后，创作出自己的集成电路布图设计。假定被告人在反向工程后，完全照搬权利人的布图设计，难免有侵犯著作权之嫌。相反，如果反向工程最后得到的产品的功能和现有产品一致，但是具有不同的布图设计，就应认定不属于侵权。

从量刑的角度来分析，在侵犯商业秘密罪案件中，涉案的损失金额与违法所得是影响被告人量刑的重要标准。基于集成电路布图设计仅是产品完成过程中的一环，集成电路布图设计不一定是终端产品，因此，布图设计并不等同于产品，其价值也不等同于产品的价值，在计算侵犯集成电路布图设计所造成的经济损失时，不能以产品的销价为标准直接计算，此时需要考虑技术占比、利润贡献率的问题，委托机构对该布图设计在该产品中的价值占比进行评估，以技术分配原则，根据占比率计算涉案的损失金额，从而争取到一个比较好的量刑结果。

在涉集成电路布图设计的刑事案件中，被告人也有可能会被控告构成侵犯著作权罪。当前，有诸多理论与学说认为集成电路布图设计不适宜以著作权来保护，但在司法实践中，依然有法院对集成电路布图设计的案件以侵犯著作权罪定性。例如罗*玉等人侵犯著作权案，罗*玉等人购得芯片后，组织技术人员对该芯片各层电路布局进行拍照、提取、分析数据信息，并委托相关的技术公司使用提取的代码数据、电路图生产芯片晶圆，最终切割、封装为仿冒芯片。法院最终认定罗*玉等人构成侵犯著作权罪。因此，我们认为还是有必要对涉集成电路布图设计的侵犯著作权案件展开探讨，以辩方视角探究可能存在的额辩护要点。

既然被告人被指控的罪名是侵犯著作权罪，那么我们就必须是从著作权的视角来对案件展开分析。著作权的成立要求作品具有独创性，因此，我们需要判断涉案的集成电路布图设计是否具有独创性，这个作品是否为权利人自己创作的，所涉及的是不是公认的常规设计等等。除了深挖其是否拥有著作权外，还需要对著作权的鉴定提出意见，例如对鉴定机构所使用的鉴定方法、鉴定标准提出质疑。

与商业秘密鉴定不同，在作著作权鉴定时，无需进行非公知性鉴定、无需技术查新，重点是同一性的认定，判断同一性的标准是判断被告人是否实施了侵权行为的重要标准，系两个布图设计是否相似。在此需要注意判断著作权与商业秘密“同一性”的标准有所不同，商业秘密“同一性”所采用的是“相同”与“实质相同”的标准，而著作权所采用的是“相似”与“实质相似”的标准，鉴定思路上类似“查重”。当前，由于集成电路布图设计的创新空间有限，因此在布图设计侵权判定中，对两个布图设计构成相似或者实质性相似的认定采用较为严格的标准。

结语：在“造芯”热潮下，布图设计的保护不容忽视，出于推动全行业的发展，出于维护社会的共同利益，对技术类知识产权的保护限度也非绝对。尤其在焦灼的商业环境下，恶意打击竞争对手与合法维权更值得辨析。