以无罪辩护：拍照、拷贝等方式转存公司的商业秘密，构成侵犯商业秘密罪？

律师：转存公司的商业秘密，是否构成侵犯商业秘密罪？

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

行为人是公司的员工，与公司签订了一系列的保密协议，根据公司的保密规定，行为人不得私自转存公司的技术秘密。行为人在职期间，获知到了公司的相关技术信息，出于学习等目的，用手机对技术信息进行拍照，并转存至个人电脑，但并未使用、也未允许他人使用。在此情形下，是否能认定行为人转存技术信息的行为系侵犯商业秘密行为，能否以此认定其构成侵犯商业秘密罪呢？

在司法实践中，公司员工在其职权范围内获知到技术信息，后以拍照、拷贝、复制、私发个人邮箱等转存公司技术秘密的案件并不在少数。目前，有部分法院将行为人的转存行为认定为“以不正当手段获取”商业秘密，系盗窃，理由是该行为会致使技术秘密的控制状态发生变化，原先该商业秘密是置于权利人的绝对控制状态下，当商业秘密被行为人转存后，行为人在职，甚至是在离职后，都可随时随地查看、使用，也可向他人披露、允许他人使用，致使该商业秘密处于权利人无法控制的状态，故带来被泄露的风险，由此认定其对权利人的商业秘密造成了侵害。反之，部分法院对此则持反对意见。剖析此类案件，判断罪与非罪的关键是能否将行为人转存技术秘密的行为归类为刑法第二百一十九条第一款第一项规定中的“盗窃”。

我们团队曾接受过几个相似案件的当事人或其家属的咨询，当事人或其家属均认为，当事人确实是违反了公司的保密规定，违规拍摄、复制或私发技术信息至个人邮箱，但却未对该技术信息予以使用，也没有允许他人使用，公司是没有任何损失的，故不能以此认定构成侵权及犯罪。问题就来了，尽管行为人是没有使用涉案的技术信息，但这是否就能说明未有造成损失，是否就意味着其不构成侵犯商业秘密罪呢？罪与非罪值得探讨。

刑法对侵犯商业秘密罪的罪状描述中，包括了“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。我们常把这种行为模式称为“非法获取型”或“侵权型”。对于此种行为，无需行为人使用或允许他人使用涉案的技术信息，即能以“虚拟的合理许可费”计算损失金额，当金额大于30万元以上，即能达到入罪的数额标准。因此，在上述类型案件中，我们就不能只关注行为人有没有使用或允许他人使用技术秘密的情节了，而是要去讨论案件中的私自拍摄的行为，能否将之归入“侵权型”行为。准确来说，是能否将该行为理解为“盗窃”。

如何理解上述的“盗窃”呢？《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第三条规定“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的盗窃，以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的其他不正当手段。”

剖析法律条文背后的法理，刑法之所以在行为人未使用、未允许他人使用权利人的商业秘密的情况下，在未侵占权利人的市场份额，未削弱权利人在行业中的竞争优势之情况下，仍认定盗窃行为属于侵犯商业秘密行为，是因为盗窃行为系侵权型行为，该行为卑劣，具有恶劣性、严重的社会危害性，因此具有刑事可责性，这也是为什么《刑法》将第二百一十九条第一款第一项规定的不正当手段规定为侵犯商业秘密行为的主要理由。在上述案例中，员工离职前，其有查阅相关技术材料的权限，即使其不履行保密义务，转存了公司的技术资料，我们也不能以该技术信息脱离了权利人的控制，具有涉案技术信息被披露、被使用的可能性，而将转存行为认定为“盗窃”，而将转存行为认定具有如同“侵权型行为”一般的刑事可责性。

对此，上述司法解释所述的“非法复制、未经授权或超越授权”的盗窃行为，均应以行为人本无查阅该商业秘密的权限为条件。例如，竞争对手派遣员工到权利企业，在未经权利人同意的情况下，趁人不备，拍摄了相关的技术信息。例如，合作伙伴到权利企业参观学习，在未经得权利企业允许的情况下，进入研发中心，复制了相关技术资料。或例，权利人对公司的商业秘密分层管理，依员工职务级别不同，规定拥有查阅不同技术信息的权限，行为人是权利企业的基层技术人员，在套取高层管理人员的密码后，登陆内网系统，查阅更高级别工作人员才能获知的信息，并对该技术信息转存至个人电脑。

盗窃是一种侵权行为，是一种不正当的手段，盗窃的前提是行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，这样才能区别于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的“违约型”侵犯商业秘密行为。假定行为人合法正当获取商业秘密后，违反保密义务进而侵犯商业秘密的，则属于刑法第二百一十九条第一款第一项规定的行为，即违约型行为，而不属于盗窃行为。因此，公司的员工参与了技术研发，或在日常工作中知悉了该项商业秘密，知悉该商业秘密的方式是合法正当的，其后违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于盗窃行为。

结语：当前，我们是要强调对商业秘密进行保护，强调提高商业秘密保护意识，但侵犯商业秘密罪的边界不可无限扩展。要知，刑事犯罪涉及到人身自由，犯罪构成应当是严格的，我们不可肆意将员工单纯转存商业秘密的行为扩大解释为“盗窃”，这本身就不符合法理。从另一个角度来说，转存行为是违反了公司的保密协议，在民事领域上，可按民事违约等诉由来追究责任，权利人可要求行为人移交转存技术信息的载体，要求行为人对该载体予以销毁等。