在侵犯商业秘密罪案件中，应用民事诉讼思维确定商业秘密权属

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

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侵犯商业秘密罪是刑事犯罪中的“疑难罪名”，其他罪名在考究犯罪成立与否时，常直接套用“四要件”进行辨析，侵犯商业秘密罪的特殊之处在于需先判断权利基础，再考究行为人之涉诉行为是否具有严重的社会危害性。“权利基础”往往就是办理此类案件的难点与重点，其不仅需要判断商业秘密是否存在，还需进一步理清商业秘密权属何人，于此，民事诉讼思维便有所体现。有学者认为如果商业秘密权利人究竟是谁，在民事上尚存在较大争议，就应当通过民事途径解决，不宜作为犯罪处理，否则既可能冲击法秩序统一性原理，也可能动摇刑法的谦抑性。

清华大学的周光权教授曾撰文分享了这样的一起真实案件。A药业公司与B公司签订了《某半自动发药机制造合同》，该合同约定B公司根据A公司的要求，研发生产某自动发药机，A公司向B公司购买上述自动发药机，并向B公司支付相应对价，但双方同时约定该半自动发药机图纸、软件及专利知识产权均归A药业公司所有，B公司不得以任何方式方法转让第三方或与任何第三方开展此半自动发药机的生产及合作，否则，每当B公司对外提供一台设备，都应向A公司赔偿该类设备同等价格的违约金，由此造成的其他经济损失由B公司全部承担。后来，A公司与B公司在合作过程中，B公司违反了上述约定，向他人提供了该研发的设备，给A公司造成了巨大的经济损失。为此，检察机关指控B公司构成侵犯商业秘密罪。

周光权教授认为，A药业公司委托B公司研发设计并批量生产发药机的合同包括了研发设计和批量购买两个阶段，在性质上属于委托开发合同和买卖合同，该合同具有双重性，应属于民法上的“混合合同”。尽管A药业公司与B公司约定研发自动发药机的知识产权归A药业公司所有，即便认为该“混合合同”中包含了委托开发合同和买卖合同，但A药业公司并未就委托技术开发支付相应的对价。换言之，在研发设计的投入价值并没有被计算的情况下，双方就约定了所有知识产权归属于A药业公司。民法典规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬。按照权利义务相一致的原则，没有履行义务就无法主张权利，该商业秘密权实质上难以归属于A药业公司。另外，研发设计的成本没有进行过核算，A药业公司采购B公司产品的价格其实仅为机器设备本身的价格，这就很难认为A药业公司为此支付了相应的半自动发药机研发对价。从民法的立场看，在未支付研发对价的情况下，尽管双方就商业秘密归属存在约定，但由于客观给付上已经显失公平，合同法中关于显失公平的条款就有适用余地，B公司有权请求人民法院或者仲裁机构对合同予以撤销，假定上述合同被撤销，则B公司有使用和转让该技术信息的权利，此时B公司不构成侵犯商业秘密罪。

在侵犯商业秘密罪案件中，我们不能忽视依据民法中的规则确定商业秘密权属的问题，假定在一起商业秘密刑事案件案件中，商业秘密的权属是存在争议的，毋庸置疑，其定罪基础必然会被动摇。通常来说，实践中最常遇到的关于确定商业秘密权属的情形有以下三种，分别是合作开发、委托开发、定作承揽等。

第一种情形，合作开发下商业秘密的归属可由当事人来自行约定，即当事人可通过意思自治，约定对技术成果属于参加合作的任何一方。假定没有约定，或者约定不明的，则该技术成果归全体合作人共同拥有，均享有使用权、转让权以及专利申请权。如果一方未经过对方同意的情况下，将技术秘密申请为专利，在此情况下，对方可申请追加为专利权人。第二种情形，委托开发下商业秘密的权属由双方人自行约定，双方可以约定该技术秘密归委托人，或属于被委托人。假定没有约定或约定不明的，委托人和受托人都有使用和转让的权利，即由当双方共同拥有。但是，专利申请权归受托人。这里就会衍生出一个问题，如果在双方未有约定权属的情况下，委托方私自将商业秘密申请专利，能够认定委托人方是否属于以公开披露的方式侵犯受托方的商业秘密？受托方是否能依此提起刑事控告。关于这一问题，往后我们专门针对这一情形，撰文分享见解，在此不作详细讨论。

第三种情形，在定作合同中，定作人向承揽人提出了产品的要求，承揽人根据定作人所指出的概括性方向，主动地、单独地设计开发，在履行合同过程中，所研发的配方、工艺流程、源代码、设计图纸等知识产权究竟归属于谁？承揽合同中的商业秘密归属仍然是以意思自治为基调，根据定作人承揽人的约定而判断权属。假定双方无约定，或约定不明的，除非定作人有证据证明该技术是自己或其与承揽人共同努力的结果，否则，承揽人作为实际研发人员，应是技术秘密的权利人。

不难看出，法律对上述情形的规定，基本都坚持一个总基调，即是以意思自治为基础，尊重当事人的约定，同时亦侧重保护对技术秘密投入了实际努力的人员。在没有约定，或约定不明的情况下，将技术秘密的权属授予实际创造该技术的一方。实践中常见双方是有约定技术秘密权属的，按理我们应遵循“约定优先”的原则，但在大部分情况下，甲方更为强势，常常会约定所有知识产权归属于甲方，乙方常处于被动、弱势的状态。即使该技术是乙方自己研发的，但假定乙方私自使用了该技术牟利，其不仅有可能被甲方起诉违约，更有可能被控告构成侵犯商业秘密罪。在此，我们可参考上述周光权教授所分享的案件，应用民事诉讼思维，思考双方订立的合同是否无效，或该合同是否可撤销。上述两种情况都会导致商业秘密的权属重新被确认，影响到乙方是否构成侵犯商业秘密罪。

根据《民法典》的规定，以下四种情形直接导致合同无效，假定合同被宣告无效，则自始无效。一是无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；二是行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；三是违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，违背公序良俗的民事法律行为无效；四是行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

《民法典》中关于合同可撤销的五种情形。一是因重大误解订立的合同，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与个人的意思相悖，并造成较大损失的行为；二是因显失公平订立的合同，一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其有重大不利的合同；三是因欺诈订立的合同，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒虚假情况，诱使对方作出错误意思表示的行为；四是因胁迫订立的合同，因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示的行为；五是因乘人之危订立的合同，行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

相较于合同无效，合同撤销是有时效限制的。在知道或者应当知道合同撤销事由的重大误解的合同当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。其他具有撤销权的合同当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。受胁迫的合同当事人自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。无需知道合同撤销事由的——合同当事人自合同撤销事由发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

所谓“皮之不存，毛将焉附”。我们不能无视民法上按照何种逻辑确定技术信息的权利归属，假定行为人能够推翻商业秘密的权属认定，那么指控其构成侵犯商业秘密罪便存在极大的障碍。