非法分包、挂靠等情形下追索工伤保险待遇途径（下）
上期对山东省会议纪要及人社部、最高法、山东省和青岛市的相关规定进行了解读。本期主要是看省高院和人社厅联合公布的会议纪要后省内司法实践中的处理方式及省外的典型处理方式。
本期目录索引
一、山东省司法实践情况
（一）判决不存在劳动关系但承担工伤保险责任
（二）挂靠方受伤不能被认定为工伤
（三）主张工伤保险待遇的案由为劳动争议，案件受理费10元
（四）享受工伤保险待遇应当以工伤认定为条件
二、他山之石
（一）特殊类型劳动关系
（二）职工要求确认劳动关系不支持的同时明确发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任的主体，可据此申请工伤认定
一、山东省司法实践情况
接下来就解析山东省会议纪要公布后，山东省各级人民法院对于此问题的处理方式。
（一）判决不存在劳动关系但承担工伤保险责任
2021年4月10日，山东省惠民县人民法院在(2021)鲁1621民初318号民事判决书中认为，本案经审理查明原告B公司将其承包的被告A公司涉案建设工程劳务部分违法再次分包给不具有用工主体资格及施工资质的自然人M，M招用的工人L与B公司、A公司之间虽不存在劳动关系，但B公司作为违法分包方，应对L在涉案工地发生的工伤事故承担工伤保险责任。判决如L与宿州市B建筑工程有限公司、德州A建筑工程有限公司之间均不存在劳动关系；宿州市B建筑工程有限公司对L的工伤事故承担工伤保险责任。
以上判决为落实山东省会议纪要的典型案例，也为此类案件提供了一种思路。但判决中只是判决B公司承担工伤保险责任，并未明确工伤保险待遇的金额，接下来职工应如何处理呢？是还需要先申请工伤认定在申请劳动能力鉴定呢？还是可以直接到当地劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定？如果职工还需申请工伤认定，就类似于深圳的处理方式，对职工而言，走这个程序明显不如直接申请工伤认定。如果无需工伤认定可直接申请劳动能力鉴定，如果单位不支付待遇，劳动者还是需要重新走一遍追索工伤保险待遇的程序，跟直接申请认定程序差不多。如此一来，针对这样的请求或判决结果，张律师建议职工直接申请工伤认定。
实践中有观点认为，职工可要求人民法院委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，法院就可以直接作出含有工伤保险待遇金额的判决了，职工无需再次仲裁、诉讼，避免了诉累。但也有人认为，这样的判决会剥夺单位的权利，正常情况下，针对工伤认定结果，用人单位可复议、诉讼；针对劳动能力鉴定结论，用人单位可向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。总之，在目前法律框架下，似乎没有一个让所有人满意的万全之策。
（二）挂靠方受伤不能被认定为工伤
在这样一个案件中：L（乙方）与A公司（甲方）签订《车辆挂靠合同》，并对挂靠车辆（鲁Ｃ×××××）、挂靠期限（2017年4月18日起至2020年4月17日止）、合作经营关系（其中，第2条为本合作经营协议非劳务合同，亦非劳动合同，乙方及乙方所属人员非甲方职工，与甲方非劳动用工关系）、合作经营管理等内容进行了约定。2018年7月2日10：30左右，车主L在益群物流园内卸货过程中坠车受伤，后送至淄博市中心医院抢救，经抢救无效死亡。山东省淄博市中级人民法院在(2021)鲁03民终1449号民事判决中认为，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅作出的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》只是对相关问题进行研究的会议记录，本身不具备法律效力，只是可以作为处理相关问题的参考，且其中的规定也只是明确了挂靠情况下承担工伤责任的主体问题，并没有改变工伤处理方式的意思。职工家属关于上述纪要已生效，并可以根据纪要直接确定用工单位工伤保险责任的主张，系对纪要内容的混淆，本院不予采信。
（三）主张工伤保险待遇的案由为劳动争议，案件受理费10元
山东省济南市中级人民法院在(2021)鲁01民终2445号案件中认为，L请求A公司、B公司向其承担工伤保险责任，赔偿其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，故本案为工伤保险待遇纠纷，属于劳动争议，案件受理费应为10元，一审判决L负担案件受理费2203元不当，本院予以纠正。
（四）享受工伤保险待遇应当以工伤认定为条件
实践中仍有很多案例认为享受工伤保险待遇应当以工伤认定为条件，例如山东省济南市槐荫区人民法院在(2019)鲁0104民初6409号民事判决中、山东省东营市河口区人民法院在(2020)鲁0503民初2380号民事判决中均认为享受工伤保险待遇应当以工伤认定为条件，没有经过劳动行政部门认定为工伤的，人民法院不予支持。
二、他山之石
除了前面介绍的典型处理方式，其他地区还存在两种典型处理方式：
（一）特殊类型劳动关系
《苏州市中级人民法院民事审判第四庭法官会议讨论纪要》（苏中法民四〔2015〕1号）第一条规定了有关特殊类型劳动关系确认的相关问题。
会议认为：我国现有法律、行政法规以及最高人民司法解释对劳动关系概念未作出明确界定，导致法院在涉及个人承包经营单位业务、个人挂靠单位经营后，由承包个人、挂靠个人招用的劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系的认定上，各地法院判决认定存在很大差异。最高人民法院民一庭倾向性意见认为，在上述情况下劳动者与承包个人（挂靠个人）之间建立法律关系，承包个人（挂靠个人）与单位之间建立法律关系，劳动者与单位之间不直接发生法律关系，故不构成劳动关系；同时认为劳动者在工作中受伤要求行政部门认定工伤的，不应以确认劳动关系为前提。人社部门及行政审批业务部门则认为，认定工伤必须以劳动者与单位之间存在劳动关系为前提，法院在判决不确认劳动关系的，对劳动者要求工伤认定的申请不予支持。
会议认为：仅按照司法理论界定劳动关系，与劳动法为社会法的属性不符，用人单位在经营过程中不能非法逃避其作为用人单位的责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第（五）项规定，在上述两种情形下，用人单位为承担工伤保险待遇责任主体。且行政部门及行政审判业务部门现有口径明确作出工伤认定的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系。为保障维护劳动者人身基本权利，在上述两种情况下，无论劳动者对三方关系是否明知或者应当知道，劳动者主张要求与用人单位确认劳动关系的，应予支持（涉及建设工程除外）。会议同时认为，上述两种情况下，法院判决确认劳动关系的判决原则上系为劳动者申请工伤认定所用。在劳动者对三方关系为明知或应当知道情况下，该劳动关系实质上为无效劳动关系，劳动者依据确认劳动关系系生效判决另行向用人单位提起仲裁（诉讼）主张未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金等费用的，不予支持。
（二）职工要求确认劳动关系不支持的同时明确发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任的主体，可据此申请工伤认定
《2016年深圳市市社会保险争议疑难问题研讨会纪要》（深劳人仲委〔2016〕7号）第四条规定，用工单位违法将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者从事承包业务时出现伤亡；或不具备用工主体资格的组织或自然人挂靠具有用工主体资格的单位对外经营，不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员从事相关工作出现伤亡，劳动者（或其近亲属）为申请工伤认定而要求确认与发包单位或被挂靠单位存在劳动关系的，仲裁机构应进行实质审查，对不存在劳动关系的，应予以驳回。但对符合《广东省工伤保险条例》第四十二条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、第（五）项情形的，应同时明确发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任的主体，劳动者依据生效的仲裁裁决书向社保部门申请工伤认定的。社保部门可予以认定。
上期最后提到根据现行规定，劳动行政部门有权直接作出工伤认定，职工也可以要求单位承担工伤保险责任。但在司法实践中，职工直接要求单位承担工伤保险责任在某些地区存在不被支持的法律风险。即使职工要求你单位承担工伤保险责任的请求被劳动仲裁机构或人民法院支持，接下来职工仍可能需要向劳动行政部门申请工伤认定，再次回到起点。因此，建议工伤职工或家属在此情形下，先申请工伤认定，否则可能走弯路、经历一些不必要的程序。当然也需要结合当地司法实践情况，例如，工亡职工，人民法院认为单位需要承担工伤保险责任进而直接判决单位支付家属工亡待遇情形下，还是可以选择直接要求单位承担工伤保险待遇的。
