《关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总》解读
众所周知，劳动争议案件的地域性很强，以前经常有地方性审判业务文件保证类案同判，但2020年12月10日，最高人民法院办公厅秘书一处印发《关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》（法〔2020〕311号），禁止高级人民法院的审判业务庭，以及中级、基层人民法院制定审判业务文件，并限制高级人民法院制定审判业务文件且应当报送最高人民法院审查。因此2021年度全国范围内出台的审判业务文件屈指可数。
今年开工的第二天，日照市法学会就发布了第1期《法学研究参阅》，发布了最新的关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总。这份研讨成果在当下弥足珍贵。微信公众号“劳动法专业律师”本期分享张律师的学习感想，期待更多的研究成果。
尽管张律师未曾在日照执业，但去日照开过几次庭，作为家乡的一员，2015年9月3日张律师被日照法学会批准加入作为中国法学会会员，张律师执业以来一直专注于劳动用工领域，2019年又在劳动法学研究会潘会长的推荐下加入劳动法学研究会。尽管参加活动不多，但这份文件对部分问题创设性的提出了更具可操作性的观点，真心为这份研讨成果汇总点赞。日照市法学会协调法院系统、劳动仲裁系统、高校、劳动法学研究会会员等30余人参加，可谓是理论 实践，对相关问题的分析比较透彻。研讨会主要从劳动关系确认、劳动合同的履行、终止和解除、工伤保险待遇、裁审程序衔接五方面34个疑难问题开展研讨，研讨成果汇总中涉及19个疑难问题。
一、已达法定退休年龄人员相关问题
（一）已经达到法定退休年龄人员劳动关系的认定问题
对于已经达到法定退休年龄人员劳动关系的认定问题，实务中也有不同的意见，法定退休年龄人员劳动关系认定的情形一般包括两种：一是用人单位新招用的人员在入职时已经达到法定退休年龄；二是劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的。
对于第一种情形已经达到退休年龄的，再到用人单位工作的，普遍的观点认为双方之间不构成劳动关系；
对于第二种情形劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的，存在两种观点：
一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以及《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”《劳动合同法实施条例》系国务院的行政法规，其对达到法定退休年龄劳动合同终止作出了具体规定。《山东省劳动合同条例》与《劳动合同法实施条例》规定的精神一致，应该按《劳动合同法实施条例》及《山东省劳动合同条例》的规定认定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故劳动者在达到退休年龄后与用人单位不存在劳动关系。
另一种观点认为个案具体分析。从更好保护劳动者的角度考虑，劳动者达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系并非自然终止，用人单位应当行使用工管理权，告知劳动者在其达到法定退休年龄时双方劳动关系终止，并为劳动者办理退休、履行相应的劳动关系终止手续。否则，用人单位继续用工，应视为双方劳动关系的延续，劳动者到达法定退休年龄后双方劳动关系仍然存在，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系仍应依法进行。例如，用人单位明知劳动者达到法定退休年龄的时间，双方签订的劳动合同期限跨越了法定退休年龄，此时应当视为劳动关系的延续。
公众号：劳动法专业律师关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总『2022年2月发布』
张律师解读：这个问题的争议由来已久，尤其在山东省内，因山东省高院请示最高法院，2015年9月30日，最高人民法院以〔2015〕民一他字第6号文件答复：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。很多省内法院根据最高院的上述答复认定存在劳动关系，因此省内认为存在劳动关系的不在少数，但在社会保险等实践操作层面又面临很多问题。因此，争议较大，研讨成果汇总中未就该问题给出明确或倾向性意见。
最高人民法院在新劳动争议司法解释理解与适用中提出一个非主流观点：《劳动合同法实施条例》第21条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到法定退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条规定作实质审查，具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，人民法院应认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权，《劳动合同法实施条例》第21条不适用于该劳动者，在该劳动者达到法定退休年龄时，双方劳动关系既无法自然终止，亦禁止用人单位主动终止。具体可参考《最高法对超龄职工能否建立劳动关系的最新理解》一文。司法实践中该观点能否成为以后的主流观点还有待验证。
（二）用人单位以劳动者达到法定退休年龄为由终止劳动合同，而劳动者尚未享受基本养老保险待遇的，劳动者以此为由向用人单位主张劳动合同终止的经济补偿应否予以支持？
普遍观点认为：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故用人单位在劳动者达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同。对于劳动合同终止情形下，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题，《劳动合同法》及其他法律、行政法规未作出相应规定。故对已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金的，因缺乏法律依据，不予支持。
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张律师解读：以上不支持经济补偿的观点在实践中属于主流观点，但最高人民法院在新劳动争议司法解释理解与适用中认为，劳动者若主张解除劳动合同经济补偿金，应区分情形处理。若劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时自然终止，不符合《劳动合同法》第46条支付经济补偿的规定，对经济补偿请求不予支持。若劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时不能自然终止，在没有证据证实系劳动者主动提出签订劳务合同或提出终止劳动合同的情形下，可认定系用人单位提出双方协商一致解除劳动关系，对经济补偿请求应予支持。具体可参考《最高法对超龄职工能否建立劳动关系的最新理解》一文。司法实践中该观点能否成为以后的主流观点还有待验证。
（三）超过法定退休年龄的人员被认定为工伤能否享受一次性伤残就业补助金？
普遍观点认为：按照[2012]行他字第13号最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据规定，用人单位向劳动者支付的一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，而超过法定退休年龄后再就业则不属于劳动法律关系保护范围。故对超过法定退休年龄的人员，即便被认定为工伤及享受工伤保险待遇，也不应再享受一次性伤残就业补助金。
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张律师解读：以上在省内属于主流观点，尽管一直存在一些非主流观点，但根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条规定，只要是达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，就不支持一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
其实即使是用人单位为职工缴纳了工伤保险，工伤保险基金也不可能支付一次性工伤医疗补助金，根据现行规定，支持职工一次性伤残就业补助金明显加重了用人单位的法律责任且没有法律依据。
二、关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题
（一）关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题？
普遍观点认为：本着保护劳动者利益的原则，根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断，如果不能区分劳动者与关联公司的哪家存在劳动关系，在均符合劳动关系特征的前提下，对于劳动者提出的与任何一家公司存在劳动关系的主张，均予以支持（劳动者选择权）。但劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。
劳动合同对于认定劳动关系是比较重要的依据，并非一定以劳动合同为准，还要根据实际用工情况来认定劳动关系。
对于关联公司是否需要承担连带责任尚无明确的法律规定。
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张律师解读：以上内容基本与《山东省高级人民法院、人社厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条之规定（关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。）一致。无论从山东省会议纪要还是法学会的研讨成果，劳动合同在省内并不像其他地方一样重要。
（二）关联单位混同用工，第一个用人单位与劳动者签订书面劳动合同，第二个用人单位实际用工、发工资、缴纳社会保险费，劳动者要求第二个用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资，是否支持？
普遍观点认为：未订立书面劳动合同的二倍工资是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同法定义务的一种惩罚性措施。第一个用人单位已经与劳动者签订书面劳动合同，不存在未签订书面劳动合同而损害劳动者权益的情形，两单位又有关联关系，不应支持劳动者要求支付未订立书面劳动合同二倍工资的主张。
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张律师解读：以上观点符合山东省会议纪精神，但如果是关联公司之间因特定原因转移劳动关系，转移后的单位未与劳动者签订书面劳动合同，而原单位与劳动者签订的劳动合同期限能够覆盖后面的期限，后单位是否免责呢？张律师曾经办理过一个类似案件，当时代理劳动者，劳动者主张二倍工资得到了支持。但作为用人单位的代理人是否可以据此抗辩呢？
三、确认劳动关系争议是否适用仲裁时效规定
（一）劳动者为补缴社保，确认劳动关系的最早时间有无限制？
第一种意见认为：1995年1月1日前，未经过劳动行政审批备案的，不构成劳动关系，也不属于劳动仲裁的受案范围。第二种意见认为：1995年1月1日前只要形成用工事实的，可认定为劳动关系。
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张律师解读：这确实是实践中争议很大的问题，张律师去年代理的案件中，在青岛市同一区，但不同时间、不同法官就有两种观点，早期的一个直接认定存在劳动关系，后面一个认为不属于人民法院受理范围，直接驳回劳动者的起诉。
（二）确认劳动关系是否适用仲裁时效
普遍观点认为：适用仲裁时效。确认劳动关系也不能脱离劳动争议，既然劳动争议有一年仲裁时效期间的规定，确认劳动关系也应受一年仲裁时效期间限制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
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张律师解读：张律师完全同意上述确认劳动关系适用一年仲裁时效的观点，甚至张律师在多个场合提出这个问题在法治社会就不应该存在那么大争议，尤其是《民法典》生效后，其第一百九十八条规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条之规定，包含确认劳动关系在内的所有劳动争议均适用一年仲裁时效。
四、对保安、门卫等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握
普遍观点认为，对于仓库管理员、宿管这类特殊岗位加班事实的认定，应当按照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法若干问题意见的通知》(鲁高法[2010]84号)文规定，区分值班和加班，对于长时间在岗的、倒班的，有住宿条件的，应当扣除合理休息时间；没有住宿条件的，根据个案休息时间、工作强度等确定是否属于加班时间。
公众号：劳动法专业律师关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总『2022年2月发布』
张律师解读：以上观点在省内也算是主流观点，值得借鉴，实践中全国很多地区都采纳上述观点。本次研讨成果提出的观点更具有可操作性，山东省84号文只是说明“用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务”和“用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的”不属于用人单位应当支付加班费的范围，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。本次研讨成果提出有住宿条件的直接扣除休息时间，没有住宿条件的，根据个案休息时间、工作强度等确定是否属于加班时间。
保安、门卫等特殊岗位在一定程度上确实解决了部分人员的就业甚至生存问题，但普遍存在的问题是在岗时间长，尤其是夜班岗位，但大部分工作岗位工作确实轻松，甚至不少可以睡觉，因此才有那么多人尽管工资不高、在岗时间长但仍坚持工作。除此之外常见的还有辅警，他们备勤时间能算作工作时间吗？很多问题还是需要更高层面的文件予以明确。
五、劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条的规定（医疗期延续到合同期以后）双方合同关系依法延续，劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资?
普遍观点认为：按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。
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张律师解读：本条也算是省内的主流观点，建议用人单位在实际操作中明确通知劳动者根据法律规定，劳动合同续延至医疗期满。这个问题相对争议小些，但在女职工因三期续延劳动合同中其实是个挺有意思的话题，张律师去年就遇到过一起案件，双方签订的劳动合同在女职工休产假前早已到期了，但可以推出劳动合同到期时间女职工已经怀孕了，哺乳期结束后双方也未因法定续延期间结束而终止劳动合同。事实上用人单位与所有员工均未续签劳动合同，如果所有人都主张未签订书面劳动合同二倍工资，其余人均能得到支持，只有这期间怀孕的女职工无法得到支持吗？
六、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理?
从时间上来分析，用人单位未缴纳社保的情形一般有三种：第一种是2008年以前未缴纳但2008年1月之后一直缴纳的；第二种是2008年以前至今（2008年1月之后）仍未缴纳；第三种是2008年1月之后部分年份未缴纳的。
第一种2008年以前未缴纳但2008年1月之后一直缴纳的。
普遍观点认为，此种情形下，劳动者因用人单位未缴纳社保解除劳动合同要求经济补偿的，应当不予支持。主要理由是劳动者以未缴纳社保为由解除劳动合同要求经济补偿的法律依据是2008年1月1日起实施的劳动合同法第三十八条的规定，在2008年之前并无相关法律规定支持劳动者的上述主张。
第二种2008年以前至今（2008年1月之后）仍未缴纳的。
普遍观点认为，劳动者因用人单位未缴纳社保解除劳动合同要求经济补偿的，应当支持。
第三种是2008年1月之后部分年份未缴纳的。
一种观点认为，按照2019年4月25日至26日省高院、省人力资源社会保障厅《全省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会会议纪要》十四条因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
另一种观点认为，第三种情形下，劳动者应当先要求用人单位补缴社会保险费，给予用人单位改正的机会。如果用人单位在合理期限内仍不改正，未补缴社保费的，劳动者可以以此为由解除劳动合同要求经济补偿。
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张律师解读：前两种情形争议不大，主要争议点在于第三种情形。实践中存在大量此类案例，很多用人单位认为试用期内无需与劳动者签订劳动合同更无需缴纳社会保险，尤其在很多中小企业中普遍存在劳动者入职的前几个月试用期内未缴纳社会保险的情形，而劳动者在后续几年甚至十几年工作过程中，用人单位都为劳动者缴纳了社会保险。
张律师同意研究成果的第二种观点，劳动者的单方解除劳动合同权利属于解除权，可以参照《民法典》的规定。根据《民法典》第五百六十四条规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。大多数情形下劳动者主张的期限已经超过一年解除权权利行使期限。
但劳动关系作为社会关系毕竟不同于普通民事关系，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的事实一直存在，用人单位也存在依法为劳动者补缴社会保险的义务，在劳动者明确要求用人单位补缴的情形下，用人单位应依法为劳动者补缴，此时可以重新适用民法典中规定的一年解除权行使期限。如果用人单位在接到劳动者要求补缴社会保险的通知后仍拒不改正，劳动者可以据此提出解除劳动合同并主张经济补偿。
七、劳动者以其他理由辞职后，又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金
普遍观点认为，不论是用人单位还是劳动者提出解除劳动合同，解除劳动合同的理由必须是送达对方解除通知或意思表示时所明确的理由，再审查该理由是否符合劳动合同法关于经济补偿或赔偿金的规定。
还有一种观点认为，如果双方对于解除劳动合同的理由有争议且均无充分证据证明自己的主张，视为用人单位提出协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。
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张律师解读：张律师同意上述第一种观点，实践中确实也存在很多采信第二种观点的案例，当然也有二审或再审改判第二种观点的案例，仔细研究其实第二种观点还是经不得推敲的。用人单位对劳动者有管理的权利，也有保留相关证据的义务。相关规定已经明确解除劳动合同是用人单位的举证责任范围，如果一味采信这种观点，对法律知识了解甚少的大部分劳动者而言，用人单位可以借此规避解除劳动合同赔偿金的法律责任。
八、在没有规章制度规定的情况下，用人单位能否以严重违反劳动纪律为由解除劳动合同？
普遍观点认为，原则上需要单位依据规章制度解除劳动合同，但如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定为用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。
审查要点：1、优先适用规章制度，规章制度无明确规定的适用类似规定或兜底条款规定；2、突出劳动纪律的普遍性，即是否违反作为员工应遵守的最基本行为准则和规范；3、严格把握“严重程度”，根据劳动者的岗位、行为性质、影响大小、世俗、情理等多个角度进行严格认定，防止滥用。考察严重程度，一般的劳动纪律要遵守。例：有单位规定，上下班途中必须戴安全帽的，不戴就是严重违反劳动纪律的，不支持；如果在加油站抽烟，算严重违反劳动纪律。
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张律师解读：《劳动合同法》将劳动纪律从劳动合同的必备条款中剔除，并将劳动者严重违反劳动纪律、用人单位可解除情形予以删除，只保留劳动者严重违反用人单位规章制度、用人单位可解除劳动合同的表述，但《劳动法》的相关条款至今未被修改或废止，实践中对于劳动纪律条款是否有效、能否作为人民法院审理案件的依据存在争议。法学会的本条意见在实践中有很高的参考价值，值得借鉴。
最高人民法院在新劳动争议司法解释理解与适用中认为，赋予用人单位依据《劳动法》规定的严重违反劳动纪律解除劳动合同的权利更加契合当前我国劳动用工的实际需求。在青岛市，用人单位以劳动者在休病假期间未经其同意从事其他获利性工作为由认定劳动者的行为系严重违反劳动纪律，并据此解除劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院予以支持。
九、第三人侵权造成的工伤（工亡）能否实行双赔？
实行有限的双赔。即对于工伤（工亡）职工的医疗费、康复费、辅助器具费、交通费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费、停工留薪期内的护理费、丧葬费等实际损失（金钱损失）实行单赔，其他实行双赔。
依据：1、工伤保险待遇和第三人侵权赔偿分属不通的法律领域，相应赔偿责任的性质不同；2、《社会保险法》四十二条仅规定医疗费用不能双赔，对其他未作规定；3、2003年最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”；4、2004年最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2004]9号）第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社保经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”；5、对实际损失（金钱损失）实行单赔，体现了公平合理的原则。
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张律师解读：这个问题在实践中确实争议很大，依据中的2已经被修改，依据5不属于法律规定，依据1、3、4只能看出医疗费不双赔。
前述不支持双赔中的医疗费、康复费、辅助器具费等都具有医疗费的性质，不双赔有法律依据。
对于交通费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费、停工留薪期内的护理费、丧葬费等实际损失（金钱损失）实行单赔存在一定的争议，但也有一定的合理性。
根据上述意见，停工留薪期工资和误工费是可以双赔的，符合实践中的主流观点。
山东省高级人民法院在2021年10月6日印发的《关于劳动争议热点难点问题诉讼指引》中提出“劳动者工伤系因第三人侵权所致，劳动争获得第三人侵权赔偿后仍有权请求工伤保险赔偿”。青岛市曾规定，因第三人侵权而发生的工伤事故，第三人在侵权纠纷案件中已支付或经生效判决判令第三人应支付工伤职工医疗费、护理费、误工费、残疾用具费、丧葬费等直接费用，在工伤保险待遇纠纷中，用人单位可不再重复赔偿上述直接费用。但目前至少在误工费与停工留薪期工资方面不再执行前述规定。但青岛市人力资源和社会保障局则在2021年7月15日发布典型案例，明确因第三人侵权构成工伤，误工费和停工留薪期工资可以双赔。2021年12月，山东省高级人民法院在（2021）鲁民申10969号案件中认为现行法律并未禁止工伤职工同时享受工伤保险待遇和人身损害赔偿，指令青岛市中级人民法院再审。
十、不存在劳动关系的工伤保险待遇的支付问题，对于按建设项目参保的农民工，总承包单位应否承担工伤保险基金之外的其他工伤保险待遇
针对上述问题，实务中争议比较大，有观点认为需要考虑总承包单位是否存在违法转包、分包的情形。如果不存在违法转包、分包的，只限于保险基金支付的工伤保险待遇，用人单位承担的则不支持；反之，用人单位承担的也应当支付。
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张律师解读：按项目参保中的参保单位和实际用人单位可能并非同一用人单位，在不是同一单位的情形下，目前主流观点是如果不存在违法转包、分包的，只限于保险基金支付的工伤保险待遇，其余应由用人单位承担，不应由总承包单位承担。
日照市中级人民法院在（2021）鲁11民特20号案件中撤销了莒县劳动人事争议仲裁委员会莒劳人仲案字[2020]第454-2号仲裁裁决，认为莒县劳动人事争议仲裁委员会已查明L系跟随X劳务分包有限公司在Y建筑公司承建的M工地工作，L与Y建筑公司之间不存在劳动关系，Y建筑公司系按建设项目参保的事实。Y建筑公司作为施工总承包单位应当协助L向工伤保险经办机构办理一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金申领手续，但对于L享受的工伤保险基金支付之外的工伤保险费用，应由实际的用人单位支付。Y建筑公司已按建设项目为L参加工伤保险，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发(2014)103号)第八条规定（落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。）不适用本案情形，莒县劳动人事争议仲裁委员会据此认定Y建筑公司对L的工伤待遇承担连带责任并裁决Y建筑公司支付L一次性伤残就业补助金不当。Y建筑公司关于仲裁裁决适用法律错误的撤销理由成立，本院予以支持。
十一、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用，如何承担？
多数意见认为，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意支出或者认可支出的除外。
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张律师解读：上述观点也算是主流观点了，有一定的合理性。相对而言，青岛市的规定比较清晰，《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》第六条规定：职工就医时，用人单位应当书面告知协议医疗机构是因工作遭受事故伤害或患职业病，协议医疗机构应当按照工伤医疗管理有关规定为其提供及时有效的医疗服务。用人单位未按要求书面告知的，所发生的超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准（以下称“三个目录”）范围的医疗费用由用人单位承担。协议医疗机构对职工因工作遭受事故伤害或患职业病进行治疗时，确需使用超出工伤保险“三个目录”范围的药品、诊疗项目、服务设施等应当书面征得用人单位或工伤职工及亲属同意并签字确认,书面告知书应告知自负比例及价格等，所发生的医疗费用由协议医疗机构直接向用人单位或工伤职工及亲属直接收取。协议医疗机构未经用人单位或工伤职工、家属同意擅自使用的超出“三个目录”范围的医疗费用，由协议医疗机构承担。
十二、工伤认定在行政复议和行政诉讼期间，因工伤引发的劳动争议案件是否应当中止审理？
观点一认为不应当中止。《行政复议法》第二十一条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行；《行政诉讼法》第五十六条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。《工伤保险条例》第三十一条规定，社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。因此，工伤认定的结论具有效力先定性，工伤认定在行政复议和行政诉讼期间，因工伤引发的劳动争议案件不应当中止审理，如果中止审理，既有违法律规定，也不利于依法高效维护工伤职工的合法权益。
观点二认为应当中止。工伤认定、行政复议和诉讼是在确认工伤的事实，如果工伤的事实都不确定，那么要求工伤保险待遇基础就不存在，所以应当中止。但医疗费不停止支付。
公众号：劳动法专业律师关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总『2022年2月发布』
张律师解读：尽管相关法律规定复议、诉讼期间不停止行政行为的执行，但实际已经作出的工伤认定决定书有可能被撤销，由工伤引发的劳动争议案件需要以复议、诉讼结果为依据，考虑到裁判文书的既判性及节约诉讼资源，人民法院应中止审理。
十三、失业金损失是否属于受理范围？应如何把握？
普遍观点认为，用人单位依法为劳动者缴纳了失业保险费，因用人单位原因导致劳动者无法享受失业保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议应当受理。
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张律师解读：根据《社会保险法》第四十五条之规定，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年，非因本人意愿中断就业且已经进行失业登记，并有求职要求的，失业人员就可以从失业保险基金中领取失业保险金。如果劳动者按规定可以领取失业保险金，因用人单位原因未为其缴纳失业保险满1年、办理解聘手续时操作错误等导致劳动者无法享受失业保险待遇的，用人单位应赔偿因此给劳动者造成的损失。
十四、带薪年休假工资是否为劳动争议？是否应该受理？
观点一认为应当受理，符合条件的应当支持。主要依据：《劳动争议调解仲裁法》第二条规定及《中华人民共和国劳动合同法若干问题意见的通知》(鲁高法[2010]84号)。“休息休假”争议，指因用人单位是否执行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度中有关法定休假日、法定休息日、带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、计划生育假等政策性假日及用人单位自定的其他假日的规定而发生的争议。
观点二认为不应当受理。可以通过政府职能部门解决，不属于法院受案范围。
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张律师解读：全国范围看，目前这个问题相对争议较小，江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会2009年联合出台的会议纪要认为，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300％支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。但江苏省高院2019年8月13日出台新文件，自8月3日开始受理。关于年休假工资争议比较大的是如何计算其时效，具体可参考《关于年休假工资仲裁时效的6种计算方式》一文。山东省内对于带薪年休假工资的时效问题尚未形成统一意见，具体可参考《带薪年休假工资适用仲裁时效吗？这仨最新再审案例告诉你准确答案》一文。
十五、劳动者自行缴纳社会保险费，后要求用人单位返还是否受案？
普遍观点认为不予受案。理由：用人单位为劳动者依法缴纳社会保险是其法定义务，其不履行法定义务，劳动者可到劳动保障行政部门、社会保险经办机构反映。劳动者自身缴纳社会保险的行为本身就与劳动关系相对方、社会保险征缴行为不符。若再支持要求用人单位返还，干扰并妨碍了正常征缴秩序。
有观点认为，劳动者可以按照不当得利直接向人民法院起诉。
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张律师解读：劳动者自行缴纳社会保险费，后要求用人单位返还一般不属于劳动争议案件的受理范围。在确定用人单位与劳动者存在劳动关系的前提下，如果劳动者自行按照灵活就业人员缴纳社会保险，劳动者可以向劳动监察或相关部门投诉用人单位要求补缴社会保险，劳动者可以要求退回已经自行缴纳的社会保险。
实践中常见的一种情形是用人单位为劳动者办理了社会保险缴纳手续，但因某种原因，用人单位应承担的费用由劳动者缴纳，此种情形下是否应支持劳动者要求返还相应的费用存在争议。但根据2020年5月19日，山东省高级人民法院审判监督一庭发布的《关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答》第二条规定了劳动者向用人单位追社会保险费发生的争议是否受理的问题：用人单位未履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者缴纳了本应由用人单位承担的部分社会保险费，法律性质上属于为用人单位先行垫付费用，劳动者向用人单位追偿该费用，或者请求用人单位返还该费用的，属于人民法院劳动争议诉讼的受理范围。
