作者：初明峰、刘磊
买受人购买房产开发商所开发的多套案涉房屋，并支付完毕全部价款，但房产开发商在约定交房日期前进入破产清算程序的，在案涉商品房的楼层、房号、面积均具体明确，能够与与其他房屋相区别情况下，应当认定案涉商品房不应列入房产开发商的破产财产。
1. 沃凯宏与东来公司签订《商品房买卖合同》，购买东来公司所开发的多套案涉商品房，并支付完毕了全部购房款，也在房地产管理中心办理了登记备案。
2. 在双方约定的房屋交付日之前，法院受理了东来公司的破产重整申请，但由于重整失败，法院宣告东来公司破产。
3. 沃凯宏诉至法院，要求确认上述《商品房买卖合同》项下的商品房不属于东来公司的破产财产，一审法院支持其诉讼请求。二审法院维持原判。
4. 住宅公司以其享有的建设工程优先权遭受损害为由，诉至法院要求撤销上述生效判决，一审法院驳回其诉讼请求。二审法院维持原判。住宅公司提出再审申请，亦被再审法院（最高院）予以驳回。
案涉商品房是否应列入破产财产？
（一）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。
（二）关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。
（2017）最高法民申1429号
《破产法》
第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）
第二条 下列财产不应认定为债务人财产：
（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第七十一条 下列财产不属于破产财产：
（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；
（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；
（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；
（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；
（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；
（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（九）破产企业工会所有的财产。
关于买受人从开发商处购买期房后，开发商进入破产清算，买受人如何维权的问题，实践中争议很大。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《破产规定》”）第七十一条第（五）款和第（六）款分别规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”和“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”并不属于债务人的破产财产，但之后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法司法解释二》”）却并未对此进行规定，争议由此产生。
第一种观点认为，由于《中华人民共和国企业破产法》已经取代了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，《破产法司法解释二》也应当取代了《破产规定》，应以《破产法司法解释二》第二条规定来确定破产财产的范围。在买受人从开发商处购买期房后，开发商进入破产清算情况下，由于买受人并非所有权人，案涉期房应列入破产财产，买受人对此并不享有取回权。如（2019）最高法民申4052号便持此种观点：“徐飞燕迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐飞燕名下，故徐飞燕行使取回权的条件尚不具备。”
第二种观点认为，尽管《中华人民共和国企业破产法》已经取代了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但由于《破产规定》并未被废止，在《破产法司法解释二》未涉及之处，仍可按照《破产规定》来确定破产财产范围。在买受人从开发商处购买期房后，开发商进入破产清算情况下，在买受人符合了《破产规定》第七十一条第（五）款和第（六）款规定情况下，应认为案涉期房不应列入破产财产，买受人对此享有取回权。本文援引案例即持此种观点。
第三种观点虽也认为，应以《破产法司法解释二》第二条规定来确定破产财产的范围。但在买受人享有物权期待权【参见（2017）最高法民终824号；最高院：可对抗执行的购房人，在开发商破产程序中得以行使取回权！】或系购房消费者【参见（2015）民申字第1158号；最高院：开发商虽破产，仍应为已支付购房款的消费者办理过户登记！】情况下，仍应对其进行特殊保护，例外的不将案涉期房列入破产财产。
本人对本文援引案例中的裁判结果并无异议，但对其法条适用持保留意见。本文更倾向于上述第三种观点的裁判思路，即在《中华人民共和国企业破产法》已经取代了《中华人民共和国企业破产法（试行）》情况下，应以《破产法司法解释二》第二条规定来确定破产财产的范围。但例外的只对享有物权期待权的买受人和本身系购房消费者的买受人进行特殊保护，在标准的判断上，前者可参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，后者可参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定。
