案情简介

2008年7月月5日，云投公司（甲方）与邹有华（乙方）签订了一份《建设工程施工内部承揽合同》，约定云投公司将其总承包的丰水湖公园建设项目（第一期）工程中的水系通道与广场通道的土建工程分包给邹有华组织施工。合同约定：……四、承揽形式：包工、包料、包工期、包质量、包安全；五、合同总价款：按丰城市审计局审计的结算款计算；六、工期：2008年6月1日至10月10日；七、工程结算价款的确定及管理费、工程款支付：1、按建设方及丰城市审计局对该工程审计的结算款确定；2、管理费的确定：乙方按结算价款15％的管理费交给甲方（不含税金），税金（税率按实际发生计算）由甲方代乙方向税务部门交纳，并从乙方的工程款中扣回；

邹有华称，二审判决所依据的江西精信工程造价咨询有限公司（以下简称精信公司）出具的《邹有华丰水湖文化公园一期工程汇总表（根据原告与云投公司合同修改稿）》（以下简称《工程汇总表》）及《丰水湖公园一期工程鉴定书工程造价变化编制说明》（以下简称《工程造价变化编制说明》）未经质证。第二，鉴定程序违法，计算依据不足。精信公司不具有司法鉴定资格，其经营范围仅为“工程造价咨询”，而非“工程造价鉴定”，聂益万未参与鉴定工作却以鉴定人员身份签字盖章。精信公司在《工程汇总表》及《工程造价变化编制说明》中对税金和管理费这两项费用予以事先扣除，系以鉴代审，没有事实和法律依据。二审判决认定云投公司只代缴纳了部分税款，而《工程汇总表》及《工程造价变化编制说明》中所计算的工程款却是按全额税金予以扣除，与双方签订的《建筑工程施工内部承揽合同》约定不符；因邹有华与云投公司所签订的合同无效，云投公司不能据此向邹有华收取管理费。

关于精信公司作出的鉴定结论能否作为本案认定事实的依据问题。第一，根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十条第一款第四项的规定，工程造价咨询业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。精信公司的经营范围包括工程造价咨询。精信公司作为二审法院公布的具有工程造价审核和鉴定资格的工程造价类鉴定单位，接受一审法院委托，对案涉工程造价进行鉴定，出具《司法鉴定书》，鉴定人员聂益万、闽忠在《司法鉴定书》上署名、盖章，不违反相关规定。

第二，邹有华与云投公司之间的《建筑工程施工内部承揽合同》因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因邹有华承建的工程已经竣工并验收合格，邹有华有权请求参照合同约定支付工程价款，而云投公司已依合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，二审判决参照合同约定，判令云投公司在应支付邹有华的工程款中扣除管理费及税金并不损害邹有华的利益。

第三，精信公司对案涉工程造价鉴定过程中，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，精信公司结合勘验情况和各方当事人意见，对鉴定书几经修改，最终于2018年5月14日出具了《司法鉴定书》（征求意见稿第4稿）。一审法院组织双方当事人对该《司法鉴定书》进行了质证，鉴定人员也出庭接受质询。后精信公司根据双方当事人的质证意见及案涉《建筑工程施工内部承揽合同》的约定，补充出具了《工程汇总表》和《工程造价变化编制说明》。《工程汇总表》扣除了合同约定的管理费和税金等，《工程造价变化编制说明》是对上述《司法鉴定意见书》出具后工程造价的变化所做的解释说明。鉴于《工程汇总表》是在已质证的《司法鉴定书》（征求意见稿第4稿）基础上，依据邹有华与云投公司合同约定对管理费及税金所做的部分调整，《工程汇总表》和《工程造价变化编制说明》能够客观反映案涉工程的总体情况，二审判决综合本案实际情况，对案件实体作出认定，并无不妥，且未对邹有华的实体权利造成损害。

本则案例最高院考虑了云投公司已依合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，故参照合同约定，判令云投公司在应支付邹有华的工程款中扣除管理费及税金并不损害邹有华的利益，也公平合理。假若不予支持，将会导致未签订合法施工合同的实际施工人获取比合法合同的更大的利益。

邹有华、云南云投生态环境科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 （2019）最高法民申2709号