案情简介

沼山建设集团称，二审判决认定《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》无效错误。首先，案涉工程系由正安房地产公司依法招标、沼山建设集团依法投标并中标承建。沼山建设集团中标后，依法办理了相关手续。沼山建设集团已垫资完成部分工程且质量合格。其他关联案件均确认案涉《建设工程施工合同》和《工程施工补充协议》有效。二审判决无证据证明沼山建设集团与正安房地产公司在招投标前就案涉工程进行实质性谈判且谈判影响中标结果，即根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，认定《建设工程施工合同》无效，属事实认定错误。其次，熊先有是沼山建设集团工作人员，受沼山建设集团指派参与案涉工程管理，系履职行为。二审判决既认为正安房地产公司提交的新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决无法单独证明本案案件事实，同时又以熊先有自认其为案涉工程实际施工人为由，认定熊先有与沼山建设集团系挂靠关系，继而认定《工程施工补充协议》及包括该协议关于逾期付款利息的约定无效，属事实认定错误，且显失公平。

本院认为，关于案涉《建设工程施工合同》和《工程施工补充协议》效力的认定。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案中，案涉《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》系正安房地产公司与沼山建设集团就哈密市正安花园小区二期高层底商住宅楼工程建设项目所签订，该项目属于必须招标的项目。根据已查明的事实，该项目中标通知书发出时间为2012年9月5日，而《建设工程施工合同》签订时间为2012年9月3日。《建设工程施工合同》于中标通知书发出之前即完成签订，不符合招投标程序，合同双方未能就此作出合理解释，二审法院据此认为正安房地产公司与沼山建设集团就案涉工程进行实质性协商并对中标结果产生影响，从而认定案涉《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》无效并无不当。

最高人民法院在判决书中明确认为，《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确规定了应当进行招标的范围，本案工程建设属于必须进行招标的项目，适用的应当是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，即“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。”及第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

但是，2018年6月1日起强制招标的工程建设项目范围迎来了来重大调整！

2018年3月8日，国务院发布批复（国函【2018】56号），批准国家发展改革委发布《必须招标的工程项目规定》(下称“规定”)，该《规定》于2018年6月1日起施行。与此同时，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。此外，《规定》不再对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围进行列举。其中第四条明确“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。

自《规定》2018年6月1日施行后，经国务院批准、国家发展改革委随即制订印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号），将不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标的范围作出明确规定，与刚刚废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，必须招标的范围明显缩小。

原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》涉及必须招标的公用事业项目，不仅涵盖供水、供电、供气、供热等市政工程项目，还囊括科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利、商品住宅（包括经济适用住房）项目，部分地区还将商品住宅扩大到酒店、公寓、写字楼等，导致几乎所有的工程类建设项目均可能纳入上述必须招标的范围中。

而本次《规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对必须招标的具体范围明确限定为：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。

可见，本次《规定》果断地删除了商品住宅，同时对其他公用事业项目的采购方式也普遍放开，不再强制要求全部必须招标。此处需提请注意，该《规定》并非全部认定所有的商品住宅不强制招标，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条明确规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”及第三条规定“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括: (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目; (二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”

也就是说民企投资的商品住宅工程建设项目不再属于必须进行招投标的项目，国有资金投资或国家融资项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目达到要求标准的还是要必须进行招投标滴！

湖北沼山建设集团有限公司、哈密市正安房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 （2019）最高法民申2688号