案情简介

东方云公司称，（一）二审判决认定双方当事人在施工过程中，实际履行的是2013年签订的《建设工程施工合同》（以下简称2013年合同），依据不足，且与本案实际情况不符。1．双方签订2013年合同后，东方云公司所进行的工程放线等地基测量工作，是对拟招标工程的前期摸查，并非履行合同行为。瀚博公司所举证据《工程拨款审批表》系事后编造，不能以此认定其付款时间节点与2013年合同一致。2013年合同和中标后双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称2014年合同）就付款节点的约定除首次付款显著不同，其余付款节点差别不大或者基本相同。

2．根据东方云公司提供的《建设工程竣工验收表》、《工程质量评估报表》、《建设工程施工许可证》等有效文件记载，案涉工程开工日期为2014年5月6日，与2014年合同一致。从两份合同的实质性条款内容（工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）来看，双方实际履行事实与任一合同均有不一致的地方及一致的地方，且两份合同签订的时间间隔较短，对实际履行更符合哪一份合同比较难以区分，即实际履行的合同在本案中无法确定。

（二）二审判决适用《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第十一条第一款错误。1．本案招标投标过程中，瀚博公司虽与东方云公司事前进行过接触，并签订了合同，但其违法行为并不影响中标结算及中标合同的效力，瀚博公司并未提供任何证据证明事先接触是否影响中标结果。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的立法目的系规范招标人行为，并非对投标人行为进行处罚。

2．二审判决认定2013年合同是双方实际履行合同，依据不足，本案无适用建设工程司法解释二第十一条第一款的事实基础。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设工程司法解释一）第二十一条、建设工程司法解释二第一条第一款和第十条。退一步讲，即使本案无法查明实际履行的是2013年合同还是2014年合同，依据建设工程司法解释二第十一条第二款规定，实际履行合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案亦应当按照2014年合同进行工程结算。

二审判决以2013年合同作为案涉工程价款的结算依据，是否存在错误。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，发包人瀚博公司与承包人东方云公司在履行招投标程序前的2013年即就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，对工程范围、开竣工时间、计价方式、付款方式等作出明确约定。根据已经查明的事实，合同签订后，东方云公司进驻工程现场，进行工程建设的前期准备工作及工程图纸交接、工程放线等地基处理工作，上述工作并非施工企业投标前所需的准备工作内容，东方云公司该项再审主张依据不足。瀚博公司其后履行了招标程序，东方云公司中标。二审判决认定东方云公司在招投标前即已进场施工，因此影响中标结果，中标无效，2014年合同因中标无效而无效，并无不当。建设工程司法解释（一）第二十一条和建设工程司法解释（二）第一条第一款、第十条的适用以中标合同有效为前提，案涉2014年合同因中标无效而无效，本案无适用上述规定之余地。

因案涉2013年合同和2014年合同均无效，根据建设工程司法解释（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。瀚博公司二审举示的《工程拨款审批表》并非认定本案基本事实的主要证据，且瀚博公司提交的证据有监理人员签名及意见，与东方云公司向瀚博公司出具的工程款发票能够互相印证。同时，根据东方云公司提供的证据，存在付款时间早于付款节点的情况，东方云公司再审申请中亦提出，2013年合同和2014年合同就付款节点的约定除首次付款显著不同，其余付款节点差别不大或者基本相同。因此，不能简单地摘取部分付款时间认定双方实际履行的为哪一份合同。二审判决综合全部案件事实认定双方实际履行的为2013年合同，并以该合同作为结算案涉工程价款的依据，并无不当。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

武汉东方云建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申2760号