案情简介

康富特公司称，二审判决适用法律明显错误，本案并无代位求偿权的适用条件，即使适用代位求偿权也未成立。曹鸿雁提出的是建设工程合同纠纷诉讼，并不是债权人代位权诉讼，本案无法适用代位权进行裁判；曹鸿雁与康富特公司之间的债权是否合法，数额并未确定；曹鸿雁起诉时主债权未确定、未到期；康富特公司更无怠于行使到期债权的行为；本案审理过程中二审法院并未释明要对案由进行变更，曹鸿雁也未变更诉讼请求主张其代位权。

二审法院在庭审中并未释明将本案案由进行变更，更未组织各方当事人就代位权是否成立进行举证、质证，各方当事人及其代理人均未就代位权是否成立发表辩论意见。二审法院在建设工程合同纠纷案件中直接以代位权进行裁判明显剥夺了康富特公司就代位权进行举证质证并发表辩论意见的权利。

关于二审判决适用代位权法律关系审理是否妥当，是否损害当事人诉讼权利的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案中，曹鸿雁基于认为其本人承包施工涉案工程的事实，诉请法院判令康富特公司、华锐公司连带支付工程结算余款。而康富特公司、程建武上诉主张施工主体为康富特公司，曹鸿雁与程建武为内部承包关系，曹鸿雁非实际施工人，并不具有主张工程价款的资格，故应驳回曹鸿雁之诉求。根据前述法律规定，二审法院应当围绕各方当事人的诉请、争议事实、证据和法律适用等焦点问题进行，从各方当事人的诉求及基于的事实和理由看，曹鸿雁自始至终并未主张其系基于行使代位权向康富特公司、华锐公司主张权利，其列举的事实、提交的证据以及双方争议的焦点问题亦未围绕其行使代位权的条件是否成立而进行。二审法院脱离各方当事人的诉讼请求、争议事实和焦点问题，适用代位权的相关法律规定展开审理和认定，违反上述法律规定。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”如二审法院在审理中认为当事人主张的法律关系的性质与其根据案件事实作出的认定不一致的，则应当在审理中予以释明，告知相关当事人可以变更诉讼请求，并组织各方当事人就本案能否适用代位权的相关法律规定请求华锐公司直接支付剩余工程款作为争议焦点组织当事人进行举证和辩论。但是二审法院在未向当事人释明、未将该法律适用问题列为争议焦点并组织当事人围绕该焦点问题进行举证和辩论的情况下，径行适用代位权的相关法律规定作出认定和裁判，认定事实不清，适用法律错误，剥夺了当事人举证和辩论的诉讼权利。

本则案例再次重申了民诉法的原则性规定，人民法庭审理案件应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行，同时二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。这样的规定不但利于解决双方最主要的争议焦点，而且也有利于法庭的审理，保证案件的效率。此外，同时还规定了诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当主动释明让当事人变更诉讼请求，更利于维护公平正义，减少不必要的纠纷。

湖北康富特冷气装饰工程有限公司、程建武建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申1857号