案情简介

马占英称，原判决认定马占英向重庆隆天宁夏分公司支付管理费1639167.8元，适用法律错误。原判决仅依据案涉承包协议中对管理费的约定认定马占英向重庆隆天宁夏分公司支付管理费，适用法律错误，有违公平原则。案涉承包协议属于无效合同，管理费属违法所得，不能认定为工程款结算范围，不应在支付工程款时予以扣减。是否应当支付管理费应当以分包方在工程施工中是否提供过人员、技术、管理等实际服务作为认定标准。原判决对是否提供服务未作出清晰认定，实际上重庆隆天宁夏分公司在施工中未提供过任何服务，在原审审理中也未提交有效证据证明其实际提供过服务，其无权收取管理费。即使实际提供了相关管理服务，因双方对协议的无效均有过错，亦应结合双方过错确定管理费的支付比例。

重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司提交意见称，我方对案涉工程实施了具体的施工管理，具体包括对施工进度、隐蔽工程、现场监督进行全面负责；对工程质量进行管控，与施工建立对接，对工程质量承担全部义务；在各个施工环节派出工程技术人员、后勤保障人员；缴纳各项规费、预支各项工程施工费用，确保施工生产安全等。对于马占英施工范围内未完工程及维修，全由我方独立完成，增加了巨额的施工成本。

对于管理费的认定问题。首先，协议书第七条“甲方的权利义务”中约定了重庆隆天宁夏分公司为马占英提供服务，对工程的施工等情况进行检查、监督和指导，根据工程需要重庆隆天宁夏分公司为马占英配备工程技术管理人员等。与此相对应，本案再审审查询问中，马占英认可重庆隆天公司定期检查工程进度，并称其对外是以重庆隆天公司名义进行施工，案涉项目在上报相关材料时也是以重庆隆天公司的工作人员作为项目经理进行上报的。因此马占英再审申请称重庆隆天公司并未参与工程管理，与事实不符，重庆隆天公司在案涉工程施工中参与了管理，实施了管理行为。协议确认无效后，马占英对于重庆隆天公司的实际管理行为应当支付对价。

其次，马占英再审申请时承认协议无效是双方过错所致。任何人不得从自己的过错中获利，马占英亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致马占英对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。对于马占英再审申请所称的管理费属于违法所得的问题，违法所得应当由有权机关没收，与本案中马占英是否承担此项费用属于不同的法律关系。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于马占英应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。

再次，协议书第三条3.1.1约定“乙方（马占英）按承担工程项目结算总额的3.8％向甲方（重庆隆天宁夏分公司）缴纳管理费”，该条3.1.2约定“乙方（马占英）需承担工程项目总额1％的招投标相关费用”。协议书中将管理费和招投标相关费用进行了分别约定。而原判决扣除工程总价款的3.8％即1639167.8元，不仅包含了管理费而且包含了招投标相关费用，此认定结果并无不当。

在非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效的情况下，对于在该合同中约定的管理费项目应作何认定，是将其作为合同无效的违法所得予以收缴还是根据实际情况平衡各方当事人利益？在司法实践中存在着不同的做法。本则案例根据重庆隆天公司在案涉工程施工中参与了管理，实施了管理行为，在为协议确认无效后，马占英对于重庆隆天公司的实际管理行为应当支付对价，对此管理费予以确认。

马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 （2019）最高法民申2732号