案情简介

云海公司与天字西宁分公司于2014年3月31日签订《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》，发包人云海公司，承包人天字西宁分公司；工程地点青海省西宁市城北区大通工业园区；

2014年8月20日，云海公司取得项目施工许可证。施工合同未在大通住房和城乡规划建设局备案。2015年6月22日进行了建筑节能分部工程验收，2015年9月25日进行竣工验收，现已交付使用。云海公司支付熊山林工程款4839926元。并向大通住房和城乡规划建设局提交备案。消防工程验收未通过。

2014年3月29日澄清函一份，云海公司与熊山林对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。签字甲方云海公司，乙方熊山林，并无天字公司及天字西宁分公司签字盖章。云海公司与天字西宁分公司所签合同时间为2014年3月31日，在澄清函之后。2014年10月4日，云海公司与熊山林、监理单位经协商签订合同执行中期附加清函，培训中心综合楼室外工程2014年11月15日前全部竣工。若在2014年11月15日前不能按时完工，施工单位在15日前向监理单位和建设单位上报《冬季施工方案》，并在施工过程中严格按照《冬季施工方案》施工。培训中心综合楼室内土建工程在2014年11月20日前必须完工。

熊山林是否有权直接向发包人云海公司主张工程款。本院认为，熊山林、天字公司、天字西宁分公司均认可熊山林与天字西宁分公司系挂靠关系，云海公司在本案二审庭审中亦认可熊山林与天字西宁分公司系挂靠关系，但云海公司认为熊山林无权直接向其主张权利。可见，各方当事人对熊山林在本案中借用天字西宁分公司资质对案涉工程进行施工的事实并无争议，仅对熊山林是否有权直接向云海公司主张权利存在争议。

本院认为，熊山林能否直接向云海公司主张权利，应重点审查熊山林与云海公司之间是否形成了事实上的建设工程施工关系。根据本案查明事实，云海公司与熊山林于2014年3月29日签订《澄清函》，对案涉工程的工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金等实质性内容进行了协商、确认。该《澄清函》签订后，2014年3月31日云海公司与天字西宁分公司签订《培训中心综合楼建安工程施工合同》。云海公司认为，熊山林系代表天字西宁分公司与其签订《澄清函》。但在该《澄清函》中并无天字西宁分公司的盖章，云海公司亦未向本院提交天字西宁分公司委托熊山林与云海公司签订《澄清函》的授权委托书，而熊山林与天字西宁分公司并无劳动关系，天字西宁分公司亦未任命熊山林为项目经理，故云海公司的抗辩理由不能成立。

在施工过程中，云海公司与熊山林、监理单位又达成《合同执行中期附加清函》，对培训中心室外工期、室内工期、资金借用及附加条款进行了协商。施工单位处为熊山林签字，并无天字公司及天字西宁分公司签字盖章。另，云海公司在王孝凤案件的民事答辩状中亦认可“天字西宁分公司参与案涉工程的招投标，中标后不参与工程任何施工与管理，而由不具有资质的熊山林借用天字西宁分公司资质施工”。且本案第一次审理即西宁市中级人民法院（2017）青01民初21号案的庭审笔录中记载，天字公司、天字西宁分公司均认可“熊山林是借用天字西宁分公司资质进行施工的实际施工人，天字西宁分公司没有对该项目派驻任何人员进行管理，对整个项目的具体施工天字西宁分公司并不清楚。”

综合以上事实来看，应认定云海公司与熊山林在案涉《培训中心综合楼建安工程施工合同》签订前，云海公司已与熊山林个人对案涉工程的实质性内容进行了协商，云海公司明知案涉工程由熊山林实际施工，云海公司与熊山林已形成事实上的建设工程施工合同关系，熊山林可直接向云海公司主张权利。云海公司的此节上诉理由不能成立，应予驳回。至于天字公司、天字西宁分公司是否应向熊山林承担工程款给付义务，因天字公司、天字西宁分公司并未上诉，此节不属于本案二审的审理范围。综上，云海公司应直接向熊山林承担工程款给付义务，云海公司关于本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的上诉理由成立，应予支持。一审法院判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令云海公司在欠付工程款范围内承担付款责任不当，应予纠正。

纵观全文，我可以得出本案中最高人民法院支持实际施工人诉请的理由并非依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任“，而是根据实际施工人与发包方之间形成了事实上的权利义务关系，这也就意味着我们所称的挂靠关系项下的实际施工人并不一定直接享有向发包人请求工程款的权利，应当严格遵循合同相对性来予以主张其权利。「最高院」借用分包方资质的一方可与总承包方形成事实法律关系？

青海云海环保服务有限公司与熊山林、重庆天字实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2019）最高法民申2324号