案情简介

百合公司称，一审启动鉴定程序错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人约定按固定价结算工程价款的，在没有证据和事实推翻该约定的情况下，应当按照约定执行，不能通过鉴定来更改合同总价。本案中，案涉两份施工合同均约定了固定总价，一审仍启动鉴定程序，显属违法。另，该鉴定中还存在德和公司逾期缴纳鉴定费、逾期提交证据材料、对逾期提交的证据未核对原件等违法情形。

德和公司提交意见称，一审为查明事实，启动鉴定程序并不违法，有关建设工程的司法解释规定与本案实际情况不符，不能适用，且百合公司在一审中对启动鉴定程序本身并未提出过异议，只是对如何鉴定和鉴定内容有异议。至于百合公司提出的逾期缴纳鉴定费和逾期举证的问题，均与事实不符。

本院经审查认为，本案再审审查主要涉及案涉工程款的结算认定问题。关于鉴定程序是否合法的问题。据已查明的事实可知，在案涉合同的实际履行中，百合公司亦认可案涉工程存在合同内减少部分、合同外签证部分的事实，由此可见双方并未完全按照合同的约定履行义务，且双方对于变更部分的实际施工量与工程结算不能达成一致意见，故原审法院据此认为合同确定的固定价不宜直接作为案涉工程的结算依据，并依申请启动司法鉴定程序并无不当，百合公司提出应直接按照合同固定价进行结算的主张不能成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本条规定是施工方已经完成全部工程，若约定固定价结算工程价款，一方请求工程造价鉴定的，法院不予支持。本案正是存在合同所约定工程量减少，合同外又有签证，双方对此有没有其他约定，在对本案作出裁决时，人民法院通过还原固定单价的来源，确定了现有施工量的工程价款（因为篇幅限制，本文未摘取，感兴趣的可以查看判决书原文）。「最高院」未完工工程，已约定固定单价不一定直接适用该单价结算

广东百合园林建设有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申1491号