案情简介

阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司（以下简称宏翔公司）称，宏翔公司履行了《建设工程施工合同》，是实际施工人。原审判决认定案涉工程及劳务系赵体茂等三人以山鑫公司名义对外分包和采购错误。1.宏翔公司是经建设工程行政管理机关备案认可的施工单位；参与了案涉工程的中间验收；多次派员指导、监督施工情况，有往返机票为证。赵体茂等三人作为项目股东进行了开发管理工作，但不能因此否定宏翔公司的实际施工。2.“香山帝景二期项目部”是以宏翔公司名义设立的案涉工程管理机构，项目部进行的垫付材料款、人工分包等均是宏翔公司的行为。

本案审查重点是，原审判决认定宏翔公司未实际履行《建设工程施工合同》，驳回其要求山鑫公司支付工程款、违约金等全部诉讼请求是否有误。

宏翔公司主张，其举示的《补充协议》《结算书》足以证明宏翔公司实际施工，原审法院要求其提交结算基础资料违反证据规则。本院认为，根据原审判决查明的事实，山鑫公司与宏翔公司签订案涉《建设工程施工合同》时，雍亚明等三股东已将山鑫公司90%的股权转让给了赵体茂等三人，故山鑫公司与宏翔公司签订的其他合同除加盖山鑫公司印章外，均有赵体茂以山鑫公司委托代理人身份签字，但《补充协议》《结算书》仅有山鑫公司印章无赵体茂签字。鉴于上述两份文件作出时，雍亚明同时担任山鑫公司与宏翔公司法定代表人，确实不能排除山鑫公司、赵体茂等三人所称雍亚明利用职务之便伪造《补充协议》《结算书》的可能性。因此，原审法院未简单采信《补充协议》《结算书》，而是进一步考察其他证据来认定宏翔公司是否实际施工，符合法律规定和日常经验。

宏翔公司还主张，其举示的其他证据亦足以证明实际施工。针对其再审申请理由，本院回应如下：第一，山鑫公司与赵体茂等三人借用宏翔公司建设资质，案涉工程理应以宏翔公司的名义办理质检备案手续，但并不能以此证明宏翔公司实际施工。第二，宏翔公司基于真伪不明的《结算书》单方报税，既不能证明《结算书》的真实性，也不能证明其实际施工过。第三，宏翔公司工作人员的航空客票行程单发生于施工合同签订九个月之前或双方解除施工合同一年之后，更不足以证明宏翔公司的主张。本院注意到，相较于宏翔公司举证不能的情况，山鑫公司、赵体茂等三人反而举示了大量诸如采购或租赁原材料、设备设施，劳务分包及支付工资等能够证明实际施工的证据，并且案涉项目工程分包人、劳务分包人、监理人员、材料供应商等人曾在公安机关刑事侦查过程作证，案涉工程系赵体茂支付相关费用、宏翔公司未参与施工建设。综合原审法院查明的事实及全案情况，本院认为，原审法院认定赵体茂等三人实际施工、宏翔公司未实际履行《建设工程施工合同》是正确的。宏翔公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

“实际施工人”出现于《建工司法解释》，其中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人；解释中虽未明确定义“实际施工人”的概念，但从出现“实际施工人”的四条中能够总结出，“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。笔者认为，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，最高院也是基于同样观点，根据赵体茂等三人举示了大量诸如采购或租赁原材料、设备设施，劳务分包及支付工资等能够证明实际施工的证据，并且综合案涉项目工程分包人、劳务分包人、监理人员、材料供应商等人曾在公安机关刑事侦查过程作证，案涉工程系赵体茂支付相关费用、宏翔公司未参与施工建设的情况，认定赵体茂等三人为实际施工人。同样的，在笔者另一篇文章中对实际施工人也有详细的论述。「最高院」实际施工人之争，谁才是真正实际施工人？本案值得借鉴

阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司、南充山鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申1591号