案情简介

陕西联腾建工集团有限公司（以下简称联腾公司）称，若郑立军与联腾公司之间为挂靠关系，则联腾公司与解放军32170部队签订的《合同协议书》实际系郑立军借用联腾公司名义签订的，郑立军向解放军32170部队缴纳的400万元履约保证金，联腾公司仅起到转付作用，因此，前述款项应由解放军32170部队返还。

关于履约保证金的退还是否受《合作协议书》约定条件的限制。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，因郑立军不具备施工资质，与联腾公司系挂靠关系，《合同协议书》《合作意向协议》均应被认定为无效。因此，《合同协议书》约定的履约保证金退还条件不再对郑立军产生约束力。

关于联腾公司是否有返还履约保证金的义务。根据已查明的事实，400万元履约保证金系郑立军独立支出的，《合作意向协议》明确约定，挂靠期间郑立军必须以联腾公司名义与发包人进行相应活动，因此，可以确定的是该笔履约保证金系郑立军代联腾公司支付的，尽管联腾公司在支付过程中仅起到中转作用，但在《合作意向协议》被确认无效后，根据合同无效的法律后果，联腾公司应承担向郑立军返还该400万元的责任。

实践中，实际施工人借用资质承包工程的情况屡见不鲜，但实际施工人交纳的履约保证金应向被挂靠方主张，还是发包人主张？现实中对此仍存在着争议。笔者认为，若实际施工人与被借用资质一方存在挂靠合同关系，被借用资质一方与发包方存在施工合同关系的情况下，此时根据合同相对性原则，合同无效后原物返还或者折价补偿的法律规定，此时应由被借用资质一方承担返还履约保证金的责任；若人民法院已认定实际施工人与发包人存在事实上的权利义务关系，该法律关系为建设工程施工合同关系，同样的根据合同相对性原则，应由发包人承担返还履约保证金的责任。各位，你们如何认为？欢迎评论交流。

陕西联腾建工集团有限公司、郑立军建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申1916号