案情简介

①BT合同是建设(Buid)-移交( Transfer)合同的简称。

中冶公司与国资公司就徐州市新城区道路工程与惠民花园安置房工程签订BT合同,约定由中冶公司承建案涉工程。现因工程款支付问题引发纠纷诉至法院,诉讼中就案涉合同效力认定问题发生争议。

《招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。《建设工程司法解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。经审理查明,本案讼争工程系徐州市新城区道路工程与惠民花园安置房工程,关系社会公共利益及公众安全,根据《招标投标法》的上述规定,属于必须进行招标投标的建设工程项目。因中冶公司与国资公司签订讼争BT合同未履行招标投标程序,据此原判决认定BT合同因违反法律强制性规定而无效,认定事实及适用法律并无不当。中冶公司关于《招标投标法》第三条第一款第(一)项属管理性法律规范,案涉BT合同应为有效的再审申请理由不能成立。

综上,中冶公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第(二)项第(六)项规定的情形。本院依照《民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定驳回中冶公司的再审申请。

《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确规定了必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。同时也规定依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。根据上述规定,应当招投标而未招投标的合同无效,这在司法界几乎没有异议。但BT合同是否适用上述法律法规部分律师和司法人员认为,BT合同可以不进行招投标程序。理由有如下两点:1.根据《招标投标法》的规定,与工程建设项目有关的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标。而BT合同不属于上述合同的范畴之列。

2.BT合同也不是施工合同,BT合同的主要特点体现在投资和回购上。BT是英文Buid(建设)和 Transfer(移交)的缩写形式,意即“建设一移交”,是政府利用非政府资金来进行基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式是BOT模式的一种变换形式,指一个项目的运作通过项目公司总承包,融资、建设验收合格后移交给业主,业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。

笔者认为,BT合同的实质就是一个全垫资的施工合同。此处BT合同中的“T”和BOT合同中的“T”有本质的区别。BT合同中的“T”是指回购需要支付对价,而BOT合同中的“T”是指移交,无须支付对价,两者不可混为一谈。

最高人民法院的案例也进一步证明了BT合同应当适用《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，否则，BT合同为无效合同。

案例索引最高人民法院(2015)民申字第139号民事裁定书