案情简介

江苏飞龙装饰工程有限公司（以下简称飞龙公司）称，其与平潭豪威酒店有限公司（以下简称豪威酒店）签订的施工合同第六条价格条款如果对招投标时的价格条款进行了变更，该变更属于实质变更，依据有关法律规定，该条款变更不产生法律效力。招投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，本案工程虽然不是我国招投标法所规定的必须招投标项目，豪威酒店既然选择了公开招投标，就应当遵守招投标法的有关规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，本案工程不应按照固定单价结算工程款，而应按照招投标的固定总价结算工程款。鉴定机构按固定单价审计显然错误，其审计结论不正确，亦不应被采信。

关于案涉工程款结算依据问题，案涉工程招标文件中约定所有费用按固定总价包干，不因任何原因而调整。除因经批准的涉及变更和招标人提出的改变，或者招标文件与承包合同另有说明外，不因分部分项工程的项目变化及其他原因而调整。该条款是对于工程款调整进行的规定，招标文件同时规定，投标人应按照施工图中的说明，填报工程量清单中各项单价和总价。合同综合单价为固定包干价，在任何情况下综合单价不调整。投标人应按施工图，自行清算工程量，核算报价。投标人在投标截止时间前修改投标总报价时，应同时修改涉及的各单项报价和说明、对工程量清单中各项目报价的修改办法和理由。招标文件后附案涉工程清单编制说明，对于该工程清单计价依据、取费标准作出了明确规定。

因此，招投标文件及中标通知书确定的中标价格是基于工程量清单计价形成的，招标文件明确将招标文件与承包合同另有说明作为工程价款调整的因素。双方的施工合同中约定工程款结算方式为固定单价，且飞龙公司一审举示的工程扣除总价汇总认可其未按合同约定完成标内工程量，因此，鉴定单位按照其实际完成的工程量，乘以合同价款对应的投标预算书的各清单项目单价，计算出飞龙公司已完工程造价，符合双方当事人在施工合同中的约定，亦不违背双方在招投标文件中对于工程价款计算方式的规定。一、二审法院依据鉴定结论确定飞龙公司施工工程价款并无不当。

实践中，工程未能完成的原因很多，但是对于承包人而言，已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应该得到体现。因此，对于未完工程依然要结算价款，但如何结算工程价款，则要区分不同情况，分别处理。如果采用固定价款的方式签订建设工程合同，在工程没有完成的情况下，如何确定工程价款，就值得讨论了。约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据是工程全部完工，若工程未完工，则无法再适用固定价款。此时，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行。但是存在有两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的，实务中做法不一，两种方式均有采用，造成了法律适用不统一的现象。本则案例中，最高院肯定按照其实际完成的工程量，乘以合同价款对应的投标预算书的各清单项目单价，计算出已完工程造价的方式，也不妨是一种更体现当事人真实意思表示的方式。

江苏飞龙装饰工程有限公司、平潭豪威酒店有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申1438号