案情简介

张康生申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原审裁定。第一组证据，弋阳县赣宏房屋建筑工程有限公司（以下简称赣宏公司）企业信息，证明该公司系张康生独资，企业现处于吊销状态，其权利承继人为张康生。第二组证据，包括:1.关于全权代理追偿上饶中学工程欠款的协议；2.关于对收到上饶中学工程款的划转协议；3.授权委托书，证明赣宏公司曾委托万群英、秦元旺追讨拖欠的工程款，宏毅公司、万群英、秦元旺均认可赣宏公司及张康生系案涉工程的实际施工人。第三组证据，证人张某、郑某、黄某的调查笔录，证明张康生系实际施工人。第四组证据，张康生2010年9月21日签订的《承诺书》，证明张康生系实际施工人。（二）原审裁定认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，认定张康生不具备主体资格的理由不成立。张康生在一审、二审中提交的证据足以证明上饶中学工程的前期洽谈、保证金支付、工程投资均是张康生负责，张勇生也承认其只是受张康生委托管理上饶中学工程并以张勇生名义签订合同，故张康生系案涉工程的实际施工人，系本案适格原告。

关于新证据能否推翻原审裁定的问题。张康生在再审申请中补充提交了四组证据，第一、第二、第四组证据材料仅能体现张康生曾委托他人催收案涉项目工程款，第三组证据材料三人的陈述也并无其他证据予以佐证，均不能证明张康生系案涉工程的实际施工人，故该四组证据不足以推翻原审裁定。

关于张康生是否系案涉工程实际施工人的问题。根据一审查明的事实，2010年3月16日，张勇生与原九江市第一建筑工程公司（现名称变更为江西省弘毅建设集团有限公司，以下简称九江一建）签订挂靠《协议书》，约定由张勇生实行经济责任承包上饶中学建设工程，即张勇生是该合同的一方当事人。在该合同的实际履行中，张勇生依约在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，参与工程管理及竣工验收，上饶中学筹建办公室支付的工程款也是经由九江一建支付给张勇生。据此，无论是从形式上还是实际履行上，案涉工程的实际施工人应认定为张勇生而非张康生。张康生主张其为实际施工人的主要理由是案涉工程的前期洽谈、保证金的支付、工程的投资以及后期工程欠款的追讨均系其所为，张勇生也承认是受张康生委托参与管理上饶中学工程。根据一、二审查明的事实，张康生主张其支付的1436万元保证金已由九江一建退回到张勇生账户；张康生垫付的5730万元也已由张勇生归还5681万元。即使张康生参与了案涉工程的前期洽谈和后期工程欠款追讨等也不足以证明张康生系案涉工程的实际施工人。根据上述事实，一审、二审认定张康生并非案涉工程实际施工人和本案一审的适格原告，有事实依据。

“实际施工人”是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，其最早出现于《建工司法解释》，其中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人；解释中虽未明确定义“实际施工人”的概念，但从出现“实际施工人”的四条中能够总结出，“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。笔者认为，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案例中，最高院也采用同样的标准认定投入了资金、人员、材料、设备等，参与工程管理及竣工验收的张勇生为实际施工人，维护了张勇生的合法权益。

张康生、江西省弘毅建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申364号