【建纬观点】未经发包人认可的分包工程承包人是否属于“实际施工人”，可突破合同相对性直接要求发包人在欠付工程款范围内承担责任？

王燕

建纬律师事务所房地产部律师，共产党员，苏州房协法律委员会副主任委员。曾就职于新加坡吉宝集团（Keppel）、万科集团（Vanke），担任吉宝工程苏州法务负责人、万科苏州公司总经办负责人、监察法务部负责人、教育业务总经理及万科集团上海区域责任合伙人(SP)。

拥有十七年房地产开发、环保工程、长租公寓、教育配套、商业综合体、酒店管理及社区物业服务的风控管理建设与客户群诉引发的危机事件处理实战经验。

案情简介

H公司为开发商R公司的施工总承包单位，在开发商R公司与总包H公司之间签署的，《总承包合同》中约定“未经甲方同意不得分包。”在承包建设工程后，H公司将土方部分分包给施工条件的Y公司，并签署《分包合同》。后H公司资金断链，被债权人申报破产，Y公司依据《分包合同》起诉总包H公司，同时起诉开发商R公司在欠付工程价款范围内承担责任。

本案中，存在一个争议焦点，Y公司是否属于《建设工程施工合同解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定“实际施工人”，可以突破合同相对性直接要求发包人开发商R公司在欠付工程价款范围内承担责任。

《建设工程施工合同解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

如何理解《建设工程施工合同解释》第四十三条规定中的“实际施工人”？依据“实际施工人”首次出现的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）[1]相关规定，“实际施工人”是指无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。

最高人民法院在（2018）最高法民申5741号民事裁定书中认为：“实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的'实际施工人’是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。”

笔者接下来围绕“未经发包人同意的分包是否构成违法分包行为”“违法分包行为是否必然导致签署的分包合同无效”“违法分包中的实际施工人是否有权突破合同相对性直接向发包人主张权利”三个方面，浅析一下个人观点。

一、未经发包人同意的分包是否构成违法分包行为？

建设工程施工活动中的违法分包行为判定依据，主要有：《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。

《民法典》第七百九十一条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”第十二条　存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

由此可见，经发包人同意，总承包人是可以分包的，但若分包给不具有资质的企业，或将主体结构的施工分包或分包后再分包的，就算经发包人同意，也属于违法分包。

对于未经发包人同意的分包，仅在总承包合同中未约定，且未经发包人认可的情况下，属于违法分包。

本案中，Y公司拥有地基基础工程资质，符合《建设工程质量管理条例》规定的具有相应资质条件的单位。分包范围为土方施工，不属于建设工程主体结构的施工部分，均通过发包人验收，获得建设单位即发包人R公司认可。故此H公司与Y公司的分包行为，并不完全构成违法分包行为。尽管在H公司与发包人R公司的《总承包合同》约定中，未经R公司同意予以分包，属于违约行为，无过错方发包人可以依据《总承包合同》约定向H公司主张违约责任。

二、违法分包行为发生后是否必然导致合同无效？

《建设工程施工合同解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。

根据该最高院司法解释，建筑合同无效情形，主要是《民法典》第七百九十一条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及“第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

以上规定的合同无效情形，未包括《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”及《建设工程施工合同解释》第五条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。

由此可见，在总承包合同无约定，且未经发包人认可的分包情形中，分包人因为不具有相应资质，或者分包工作内容为主体结构施工，则分包合同的无效原因归结于上述资质违法或者分包内容违法的情形。仅未经发包人同意，分包人具有相应资质，且分包工作内容又不属于主体结构施工内容时，不属于违法分包导致的无效情形。

在总承包合同无约定，且未经发包人认可的违法分包行为，应依法承担行政处罚行为、依约承担违约行为，如总包违反总承包合同约定或者未经发包人同意而擅自分包工程，发包人既可以依约追究总承包人的违约责任，或者依法行使总承包合同解除权。但这些都是发包人的权利救济，与分包合同是否有效没有关联性。未经发包人认可或同意的违法分包合同，并非当然无效。当事人仅以未经发包人同意为由，主张分包合同无效的，人民法院不应支持。

三、违法分包中的实际施工人是否有权突破合同相对性直接向发包人主张权利？

2022年6月22日《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》中“关于实际施工人的认定问题”：“2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定[2]：'实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’之所以突破合同相对性作如此规定，是为了保护从事建筑业的农民工的合法权益。

按照司法解释，实际施工人与转包人、违法分包人相对应。依据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包与违法分包有明确的界定。因而，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人”。

最高法院在（2021）最高法民申6481号中认为“借用资质的挂靠人属于实际施工人，就其施工工程对发包人享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格”，最高法院在（2021）最高法民申2015号案中认为“借用资质的实际施工人，可以依据《建工解释》直接向发包人主张工程款”。

最高人民法院民一庭微信公众号《最高人民法院民一庭》，2022年1月7日发表过最高法院民一庭法官会议讨论认为“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

最高法院民一庭的主要理由如下：

1. 本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

2. 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

3. 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

由此可见，可以突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括两种：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

综上，未经发包人同意的分包行为与违法分包行为认定无关联性、违法分包行为与合同有效性认定无关联性、违法分包中的实际施工人也不全部可以突破合同相对性直接向发包人主张权利。

[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）已废止，相关内容修订在《建设工程施工合同解释》（法释〔2020〕25号）。

[2] 2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，与《建设工程施工合同解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定内容一致。

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作者 | 王燕

编辑 | 建纬品牌部

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