最高院裁判观点：双方存在特殊个人关系时不得适用《民间借贷司法解释》第17条规定分配举证责任

（2019）最高法民申2190号

裁判要旨：

1.借款合同是借款人向出借人借款，承诺到期返还的合同，合同双方需达成出借和使用资金的合意，自然人之间的借款需出借人实际给付出借款项。

2.债权人和债务人双方存在特殊个人关系时，债权人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼时，应当对其与债务人存在借款的合意以及实际给付借款承担举证责任。

本院认为，综合易会厅和涂丽申请再审的事由和理由，本案审查的主要问题是：

1.二审判决认定易会厅与涂丽之间形成民间借贷关系并认定借款金额为3875750元是否存在认定事实缺乏证据证明及适用法律错误的情形；

2.二审判决未支持易会厅要求周利民承担连带清偿责任的诉讼请求，是否存在认定事实的主要证据未经质证的情形；

3.二审判决是否存在应予调查收集证据而未调查的情形；4.本案是否有新的证据足以推翻二审判决。

对此，本院评析如下：

关于本案法律关系性质的认定。借款合同是借款人向出借人借款，承诺到期返还的合同，合同双方需达成出借和使用资金的合意，自然人之间的借款需出借人实际给付出借款项。本案中，易会厅主张其与涂丽之间构成借款关系，并提交三份金额分别为12万、82万和500万的借条以及银行交易明细，以涂丽最终借款500万元为由要求涂丽归还借款及利息。

首先，易会厅依据500万元借条主张权利，其提交的银行交易明细系用以证明已实际给付出借款项。涂丽否认双方存在借款合意，主张转款系基于双方特殊个人关系产生的其他法律关系。本案与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定的“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的情形不符，二审判决适用该条司法解释分配举证证明责任有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，易会厅应当对其与涂丽之间存在借款500万元的合意以及其实际给付500万元借款承担举证证明责任。

其次，易会厅提交的500万元借条，经鉴定不能确认是否涂丽本人书写。从易会厅与涂丽的银行交易明细可以看出，双方账户资金往来频繁，从几千元到几十万元不等，且与易会厅主张的500万元（包括82万元在内）借款金额不能对应，在涂丽否认转款系借款的情况下，易会厅未能对此作出合理解释。因此，在借款凭证存疑且易会厅主张的借款金额与其提交的转款凭证不能对应的情况下，仅以易会厅与涂丽之间存在转款差额为由，尚不能认定易会厅与涂丽之间存在借款合意。

关于争议金额的认定。易会厅主张借款发生在2011年1月至2012年6月期间，其提交的500万元借条的落款时间为2012年6月30日，且明确表示2012年7月1日后的转款另行主张权利。因此，本案争议的金额发生日期为2012年6月30日前，该日期之后的转款不应计入本案争议金额。二审判决通过比对易会厅与涂丽银行交易往来明细认定易会厅向涂丽的转款差额为3875750元，但其中包括2012年7月1日之后的转款金额。因此，二审判决对本案争议金额的认定亦有误。

关于易会厅主张一审中周利民提交的分居证明未质证的问题。经审查，该证据确未在一、二审中质证，二审判决直接在分析意见中作为论据显然不妥。但二审判决最终认定周利民就案涉款项不承担连带责任的理由是易会厅不能举证证明案涉款项系用于涂丽和周利民的婚后家庭共同生活，而非依据该证据认定周利民和涂丽分居的事实。因此，该证据未经质证，不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的情形。

关于再审新证据和调取证据的问题。经审查，易会厅申请再审时提交：1.一份电话录音，用以证明周利民工作单位没有出具分居证明；2.信用卡对账单、携程网情况说明、短信截屏图片，用以证明涂丽向其借钱购买机票、支付汽车修理费、交纳汽车违章罚款等。对此，本院认为，电话录音中人员身份无法确认，其真实性不能确认；购买机票、支付汽车修理费等费用的证据系在二审庭审结束前均已存在且不属于因客观原因不能取得的证据，且部分在一、二审期间已经提交，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条规定的再审新证据。另，易会厅在二审中未申请调取证据，二审法院不存在应予调取证据而未调取的情形。故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、五项的情形。