【建纬观点】专家证人制度介绍及其在国际工程仲裁案件中的作用（上）

张晗建纬律师事务所国际业务、不动产金融部律师

现为赣江新区国际仲裁院仲裁员、中南财经政法大学法律专业合作硕士研究生指导教师。

毕业于北京理工大学和荷兰莱顿大学，并于英国高等法律研究所和韩国首尔大学进修学习。在加入建纬之前，张晗曾在联合国工作近三年，包括人居署（肯尼亚）和人权高专办（瑞士），主要处理土地、城市建设及国际条约履行相关法律事务。

现主要业务领域及服务范围：国际工程、国际仲裁、跨境业务、建设工程与房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。可以熟练使用英文作为工作语言。

在大型建设工程案件中，工程索赔(“claims”)及争议(“dispute”)常有发生。它们可能由多种原因引起，比如进度延误、设计或施工缺陷、不同的现场条件、合同违约以及付款迟延等。在这些情况下，专家可以就与建设项目有关的技术问题提供公正和专业的意见，为相关争议的解决发挥至关重要的作用。在国际工程领域尤为突出的是工期专家（“delay expert”）和工料测量专家（“quantum expert”，亦被称为“定损专家”或“工程造价专家”），实际上大部分国际工程案件中都会请二者出庭作证。

一、专家证人的介绍与其作用

专家证人源于英美法系的“Expert Witness”，其最初从英美法系的证人制度中衍生而出，美国最高法院在1851年首次使用了“Expert Witness”一词。随着仲裁的不断发展，此制度在大陆法系国家也不断发展。《布莱克法律词典》第九版对“专家”定义为：通过教育或经验掌握特定学科的技能或知识，从而能够提供有助于事实发现的意见的人。《柯林斯法律词典》第二版对专家证人有这样的定义：证据法中的专家证人，是被允许提供观点据而不是感知证据的证人。仅当证人确实精通某种学科，情况才如此。[1]

英美法系国家中的专家证人，是指在法庭审判过程中，由当事人一方或双方当事人聘请或由法庭指定的具有专门知识的人，对某些需要专业知识才能解释或确定的案件事实或证据提供其专业意见，协助法官或者仲裁庭进行判断。专家证人具有专业知识、技能、经验、教育工作背景或行业资质，使其有资格就特定问题提供专业意见。

专家证人主要对法院或仲裁庭负责，而非委托他们的一方。因此，他们的证词必须是公正、不偏不倚的，他们的观点必须基于事实和证据，而不是猜测。专家证人的作用不是为任何一方辩护，而是对争议的技术问题提供独立评估。

我国并没有专家证人制度，类似的概念是鉴定人及专家辅助人制度。

1. 专家证人与鉴定人的区别

我国《仲裁法》并未对专家证人做出规定，《民事诉讼法》第八十二条规定了专门知识的人经申请可出庭对鉴定意见进行质证，但是这和国际仲裁中的专家证人有本质区别。

在解决建设工程中专业性问题时，我国采取的是鉴定制度，其在工程领域包含质量鉴定、造价鉴定、工期鉴定、因果关系鉴定、参与度鉴定等。

由于英美法系国家的诉讼制度更强调当事人的作用，诉讼具有对抗性，而大陆法系国家则强调法官对诉讼的控制，于是便形成了当事人主义的诉讼模式和职权主义的诉讼模式之分。在这两种不同的诉讼模式下，专家证人和鉴定人也表现出了很多相似和不同之处。二者相似点在于：(1)均为具有专业性的知识、技术的人，并可以对案件证据或事实的认定起到辅助作用。(2) 二者都没有强制性出庭义务。但不同之处在于：(1)资格要求：对于专家证人，英美法系的成文法要求门槛是比较低的，没有具体标准，只是抽象要求其具备一定领域的知识、经验、技术、训练。但是鉴定人在有些大陆法国家，例如德国、法国及我国，就设立了一些具有法定资格的鉴定机构，诉讼鉴定人一般在此类机构中选取。(2)选任不同：专家证人由于是当事人主义诉讼模式下的选择，强调当事人在诉讼中的主体作用，专家证人由其自行委任。而鉴定人在职权主义诉讼模式下，一般由法庭选任或指派。(3)证明力不同：专家证言从本质上讲是证据资料，要在法庭上接受双方律师的交叉询问，不能对相关证据资料作出结论性意见。其证言的采纳主要看法官或仲裁庭对其证明力的认可。而鉴定人所作出的鉴定意见在我国属于一种法定证据形式，在证明力上一般比普通证人证言要高，其是法官裁判的基础，在我国司法鉴定改革之前，鉴定意见被称为“鉴定结论”，是不需要接受质询的[2]，但现在鉴定意见也需经各方质证。工程造价司法鉴定人和专家证人的差别可参见以下表格[3]：

2. 专家证人与专家辅助人的区别

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。” 有学者将专家辅助人的定义表述为:“在某一科学、技术领域通过教育培训获得专门知识或经验的人员，通过接受当事人的聘请并在法院准许之下，出庭协助当事人就案件中所涉及的专门问题发表专业意见，并协助对司法鉴定意见进行质证的人。”[4]

鉴定人与专家辅助人的不同在于，前者的意见属于法定证据的一种，经过法庭上的质证、认证，能够作为定案的根据。而后者是受一方当事人委托，经法院准许出庭后，辅助当事人对鉴定意见或专业问题提出意见，视为当事人的陈述。当事人的陈述虽也同为法定证据形式之一，但证明力较低，不能直接作为法官认定案件事实的依据，只能作为法官自由心证时的参考。同时，鉴定人要求具有鉴定资质或资格，而专家辅助人没有法定资质的要求。

专家证人与专家辅助人的相似之处在于，二者都是具有专门知识或经验的人员，就案件涉及的专业性问题发表意见。不同之处在于：(1)前者是由当事人选聘，而专家辅助人除需要当事人申请外，还需法庭准许，才能加入诉讼中。(2)其次二者地位不同。专家证人是证人的一种。而专家辅助人目前尚不能归属于诉讼参与人中任何一种，因此也有学者呼吁在诉讼参与人中增列专家辅助人，以明确其地位。(3)二者证据证明效力不同。专家证人所出具的“意见”属于意见性证言。对于专家辅助人所做的针对鉴定意见的意见，其证明力和性质归属目前在学界和司法实践中均无定论。有学者认为专家辅助人的意见不属于案件的证据，不是独立的证据形式，只是法院认定事实的参考，为法官的自由心证的形成提供一个获取信息的渠道。也有学者认为专家辅助人所做出的涉及与案件有关的专业知识的陈述内容具有证据属性。我国新刑事诉讼法第一百九十二条明确规定:“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”据此有学者主张专家辅助人发表的意见属于证据种类中的鉴定意见，并适用相关的庭审质证、 认证规则。

二、 国际仲裁中的专家证人

根据指定专家之人的区别，可以将专家分为“当事人一方指定的专家”以及“仲裁庭指定的专家”。前者常见于普通法法域，后者更常用于大陆法系国家。

在国际仲裁中，由当事人指定专家是常态。仲裁庭指定专家在实践中出现的概率要低得多，通常是在当事人未指定自己的专家但仲裁庭认为有专家分析更有益的情况下，或者在当事人提出相互矛盾的专家报告的情况下，仲裁庭再指定专家。理论上，当事方也可以选择指定一名联合专家。然而，这在实践中非常罕见，因为利益冲突的各方很少就共同聘请的专家人选达成一致。

国际仲裁中广泛采用专家证人的领域有建筑、采矿、商品以及能源争议等。在 2018 年伦敦国际仲裁院关于国际仲裁专家的报告显示，其前一年受理的300余件仲裁案件中，“即使不是全部，也有大部分”涉及专家证人的使用。[5]

由于大多数仲裁案件都会涉及费用和损失的计算，因此计算损害赔偿的专家也常常出现。同时对于外国法律的解释，有时也需要专家证人。

在建设工程领域，索赔是国际工程项目中的一个重要环节。无论是归责于业主的风险事件造成的，例如未能按时提供现场占有权、延迟签发图纸、工程变更等，还是不可归责于业主的风险事件造成的，索赔都将归为两类，即费用索赔（亦称“金钱索赔”）和工期延长索赔。[6]因此双方当事人常常会引入造价工程师/工料测量专家(“quantum expert”)和工期专家(“delay expert”)。

1. 工料测量专家(“quantum expert”)

工料测量专家在国际仲裁中发挥着非常重要的作用，他们的主要职责是对争议双方提供关于建设工程中涉及延期费用、损失及费用的权利、失去的机会利润、成本增加等方面的专业意见和证据，从而协助仲裁庭作出公正、合理的仲裁裁决。工料测量专家在国际仲裁中所扮演的角色包括但不限于以下几个方面：

a) 评估工程量：工料测量专家通过现场勘查、图纸测量等方式，准确评估工程项目的工程量，评估涉及争议的建设工程成本、质量和时间等方面的问题，为仲裁庭提供专业意见和证据；

b) 评估成本：工料测量专家可以根据实际情况，评估工程项目的成本，包括材料成本、人工成本、管理成本等等，帮助仲裁庭理解项目的实际成本情况；

c) 提供技术和合同权利(“contract entitlement”)支持：帮助仲裁庭理解涉及建筑工程的技术问题和实际情况，解释合同约定和工程实施过程中所产生的问题；

d) 出具专业意见：工料测量专家可以出具专业意见和报告，包括专业测量报告、成本评估报告等等，帮助仲裁庭理解技术和事实情况，作为仲裁庭做出裁决的参考依据；

e) 协助仲裁庭评估双方的索赔要求，并提供关于索赔金额的专业意见和建议。

因此，工料测量专家在国际仲裁中的作用非常重要。他们可以通过准确评估工程量和成本，提供客观的索赔分析，帮助仲裁庭认识事实情况，以公正的态度做出裁决。

2. 工期专家(“delay expert”)

工期延误是建设工程争议比较常见的争议类型，而工期延误责任的分析和分配一直是建设工程案件的难点，精准地分配工期延误责任离不开科学分析的专家证据。工期专家通常需要根据建筑合同和法律规定、制定和实施的工期计划及项目进度，评估变更和延误，据此分配工期责任并分别计算出业主责任下和/或承包商责任下分别造成的延误时间。

工期专家通常具有广泛的工程知识和丰富的项目管理经验，能够熟练运用各种工程管理工具如P6软件等，帮助客户分析复杂的进度计划。工期专家在国际仲裁中的主要职责包括：

a) 评估工期争议：工期专家会对争议双方提出的工期问题进行评估，包括对合同文件、设计文件、实际施工进度等方面进行分析和比较。

b) 提供专业意见：工期专家会根据自己的专业经验和判断，向仲裁庭提供专业的意见和建议，帮助仲裁庭更好地理解争议的实质和涉及的工程技术问题。

c) 提供专家报告：工期专家会根据仲裁庭或争议双方的要求，编制专家报告，详细阐述其对争议的评估和裁决意见，为仲裁庭做出公正、合理的裁决提供技术支持。

d) 参加庭审：工期专家可能需要参加仲裁庭审，争议双方会对其观点进行交叉盘问，专家可以在庭审中向仲裁庭解释并提供全面和权威的专业意见。

工期专家在进行工期分析、解决工期延误争议时，需要使用业界认可的进度计算方法来研究和调查工期延误的责任、量化工期延误损失。主要的工期分析方法有：计划影响分析法、时间影响分析法、时间切片窗口分析法、分窗口的计划与实际竣工对比方法、最长路径分析法、实际竣工断裂分析法及计划与实际竣工对比分析法等。[7]

在“下篇”中，将继续为大家介绍专家证人资格及任命、专家证人如何提供意见、国际仲裁中适用于专家证人的仲裁法律和规则以及国际仲裁中管理专家证人的软法文书（“soft law”)。

[1] 李振楠，国际商事仲裁中的专家证人制度研究，第8页。山东大学硕士学位论文，2021年6月7日。

[2] 王楠，我国鉴定人制度对专家证人制度的借鉴，第4页。青岛大学硕士学位论文，2018年5月20日。

[3] 何建宏，我国工程造价司法鉴定制度与专家证人制度对比研究，第15页。江苏大学硕士学位论文，2018年6月1日。

[4] 岳军要，《专家辅助人出庭及专家意见的采信规则》，载于《郑州大学学报》2015 年第 5 期，第 84 页。

[5] LCIAs, Experts in International Arbitration, 2018. 访问地址: /wp-content/uploads/2022/03/2018-LCIAs-Note-on-Experts-in-International-Arbitration.pdf. 最后访问时间：2023年3月13日上午 10:48。

[6] Roger Gisben著，崔军译，《工期索赔》，机械工业出版社，2011年3月。

[7] 邱闯，《国际工期延误|法务工期分析方法简述》，2019年3月。

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作者 | 张晗

编辑 | 建纬品牌部