作者：初明峰 刘磊
抵押人为债务人向银行的借款提供最高额抵押担保，但由于当地不动产登记部门当时并不办理最高额抵押登记业务，双方为了顺利办理抵押登记又针对《最高额抵押合同》项下房产重新签订了《房产抵押合同》，并依据后者办理了一般抵押登记的，应认为双方之间存在的仍是最高额抵押担保关系。
1、2014年10月14日，昆仑银行为广石工业公司开立银行承兑汇票2500万元。同日，汪家银、汪恩与昆仑银行签订《最高额抵押合同》，为上述承兑汇票借款提供最高额抵押担保，抵押期限为2014年10月14日至2017年10月14日。
2、但由于当地不动产登记部门当时并不办理最高额抵押登记业务，双方为了顺利办理抵押登记又针对《最高额抵押合同》项下房产重新签订了《房产抵押合同》（担保债权额及抵押期限均不变），并依据后者办理了一般抵押登记。
3、不同之处在于，《房产抵押合同》载明所担保主债权债务为汪家银、汪恩（两抵押人）向昆仑银行的承兑汇票借款（实际上该主债权债务为虚构）。
4、在上述抵押期限内，广石工业公司向银行偿还了2500万元承兑汇票欠款，随后又向该银行贷出2000万元借款。
5、广石工业公司无力清偿欠付银行的2000万元借款，银行诉至法院要求汪家银、汪恩承担抵押担保责任。
汪家银、汪恩是否还应当承担抵押担保责任？
昆仑银行乌分行在与广石工业公司签订《银行承兑协议》同日，与汪家银、徐建莉、汪恩签订《最高额抵押合同》，又在同日与汪家银、汪恩签订《房产抵押合同》，合同中约定的抵押期限一致。汪家银、汪恩与昆仑银行乌分行之间不存在银行承兑汇票借款合同关系，即《房产抵押合同》无相对应的主合同，且乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心在2014年10月并无办理最高额抵押登记的业务，故可认定汪家银、汪恩房产上登记的他项权利虽为一般抵押，但实际是为《最高额抵押合同》而设定的抵押，应为最高额抵押。
汪家银、徐建莉、汪恩申请再审称，《最高额抵押合同》因变更为双方签订的《房产抵押合同》而废止，理由不能成立。汪家银、徐建莉、汪恩应当承担最高额抵押担保责任。
（2017）最高法民申1830号
《担保法》
第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
《担保法解释》
第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
一般抵押对应的债权是唯一的，既定的；最高额抵押对应的债权并非一唯一，而是一定期限内的既定数额的债权。因此，认定所设立的抵押是一般抵押还是最高额抵押可能直接关系到债权人的核心权益。判断所设立的抵押是最高额抵押还是一般抵押，应根据他项权利证的记载为准。但是，本案例中存在因历史原因登记机关只接受一般抵押登记的特殊情形，当事人有证据足以证实双方签订了最高额抵押登记合同，其内心真意是设立最高额抵押，且有证据证实之所以未将抵押登记设立为最高额抵押是因为登记机关拒绝接受，此时在司法判断时应当根据诚信原则，尊重当事人的内心真意。不能因登记机关的原因影响当事人的核心实体权益，笔者赞同本文援引判例观点，特此推荐。
