【建纬观点】城市更新中的保护建筑问题（下）——城市更新中保护建筑的处理要求

罗凯中 律师

现为上海市建纬律师事务所专职律师。

主要执业领域：建设工程与基础设施、房地产、自然资源、知识产权等领域的诉讼、非诉讼法律业务。

在城市更新中的保护建筑问题（上）中，笔者对我国的保护建筑进行了体系化分类，并简要总结了尽调中的注意事项。在本篇中，笔者将结合相关法规，对不同的保护建筑对城市更新工作的影响，以及不同保护建筑的“修缮”尺度进行分析归纳。

目录

一、 我国保护建筑的体系分类及相关法规

（一） 第一类，文物保护建筑体系

（二） 第二类，历史建筑体系

（三） 历史文化街区/风貌保护街坊

（四） 古树名木

二、 城市更新中保护建筑法律尽调的注意事项

三、 保护建筑体系分类对城市更新工作的影响

四、 城市更新中的保护建筑处理原则及要求

（一） 文物保护单位

（二） 文物保护点

（三） 历史建筑

（四） 历史文化风貌区

结语

三保护建筑体系分类对城市更新工作的影响确定了保护建筑的性质及现状后，需分析其对于城市更新工作的具体影响。根据我们在相关项目上的经验，保护建筑对于城市更新工作的影响主要有以下几方面：

第一，需注意保护建筑的权属问题。

对于文物保护单位与文物保护点，其所有权原则上国有、特殊情况下私有，且不得转让、不得抵押。[1]尤其是，国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。因此，无论是土地出让，还是土地在二级市场的流转，不可移动文物的所有权始终归属于国家，这是“房地一体”原则的例外规定。

对于历史建筑，目前的产权比较多样，大量历史建筑均为私有产权，且相关规定不限制历史建筑的产权交易。《上海市城市更新条例》规定，经市人民政府同意，符合条件的市场主体可以归集优秀历史建筑、花园住宅类公有房屋承租权，实施城市更新。《上海市历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》也规定允许优秀历史建筑转让、出租。[2]《宁波市历史建筑保护管理办法（试行）》规定，历史文化名镇、名村保护范围内的历史建筑可以通过保留其原有用地性质的方式流转。《福州市历史建筑保护管理办法（试行）》规定，经各级人民政府补助或拨款修缮的非国有历史建筑所有权转让时，区人民政府有优先收购的权利。《苏州市区古建老宅保护修缮工程实施意见》《苏州市中心城区古建老宅保护利用市场化运作指导意见》也都规定，（不属于不可移动文物的）古建老宅的所有权可以转让给个人。

因此，对于不同类别和等级的保护建筑，在城市更新中的产权归集方式也不同。

第二，不同的保护建筑类型导致保护费用的承担主体不同。

对于文物保护类建筑而言，根据规定，国有的文物建筑，由使用人修缮保养，非国有的文物建筑，由所有人修缮保养，所有人对文物建筑进行修缮保养的，可以向政府文物行政管理部门申请经费补助。因此，整体而言，文物保护类建筑的保护修缮费用主要由政府承担。

而历史建筑多数由所有人或者保护责任人承担，政府可进行补贴，但各地的规定基本未明确补贴比例或金额。以上海为例，优秀历史建筑由所有人负责修缮、保养，并承担相应的费用；所有人和使用人另有约定的，从其约定。履行修缮义务的建筑所有人或者使用人可以向区人民政府申请资金补助。如果所有人或使用人未尽到保护义务的，可能被房管部门要求整改甚至处以罚款[3]。宁波规定，市、区县（市）历史建筑保护主管部门应当会同同级财政部门设立历史建筑保护专项补助资金，用于历史建筑维护修缮、测绘建档、保护利用、产权置换、虫害防治等。因此，历史建筑的保护，主要依赖于所有权人，政府予以适当补助。

第三，保护建筑的存在可能导致土地取得方式的变通。这就是指城市更新中的组合供应土地、带保护方案摘地、存量补地价、异地补偿等情形。

以上海为例，《上海市城市更新指引》规定，城市更新涉及历史风貌保护和重点产业区域调整转型等情形的，可以组合供应土地。城市更新项目周边的“边角地”、“夹心地”、“插花地”等零星土地，不具备独立开发条件的，可以采取扩大用地的方式整体开发。因此，涉及到保护建筑的，可根据实际情况与政府协商组合供应土地、扩大用地、异地补偿等方式获取土地。

带保护方案摘地早在沪规土资风〔2018〕380号等文件中就有规定，对保护建筑改造运营能力强的市场化企业可单独或者与其他主体组成联合体，以方案取胜，获得改造地块。

存量补地价方式在《上海市城市更新指引》也有了明确规定，市场主体可以通过先获得更新地块上不动产的产权，或者通过与物业权利人签订协议方式受让房地产权益并将更新方案获得区政府的认定，然后通过存量补地价的方式申请不动产首次登记。如此，可跳过土地收储后重新出让的环节。在涉及保护建筑的地块，可争取灵活适用该土地政策。

此外，就历史风貌保护是否可以适用征收的问题，根据《上海市城市更新条例》，在历史风貌保护区域开展风貌保护，以及对优秀历史建筑进行保护的过程中，符合公共利益确需征收房屋的，可以开展征收[4]。该规定未突破上海市政府71号令第八条，即因文物保护需要可以征收文保建筑占用范围内的土地使用权，风貌保护和历史建筑保护因不属于文物保护，仍需满足旧城改建的条件。因此，《上海市城市更新条例》的该条规定仍需等待实践案例的探索。

因此，城市更新地块上存在较丰富的保护建筑的，可灵活变通土地取得方式。

第四，城市更新中的保护建筑影响更新统筹主体的选定。

《上海市城市更新条例》《上海市城市更新指引》明确，历史风貌保护类的城市更新，市、区人民政府可以指定更新统筹主体。上海的更新统筹主体在一定程度上相当于区域更新中基层政府的角色，享有推动达成更新意愿、整合市场资源、配合实施土地前期准备、开展基础设施建设、统筹、推进更新项目的实施等职能，并且区政府可视情况赋予其一定的参与规划编制、配合土地供应等权利。按照上海城市更新的逻辑，更新区域需首先确定功能定位和更新主导类型，而历史风貌保护利用类城市更新，意味着从规划指标、主导功能、新建改建幅度等方面，必须围绕历史风貌保护这一主题。因此，对于保护建筑有开发能力的市场主体，可争取提前介入，通过直接指定方式成为更新统筹主体。

四城市更新中的保护建筑处理原则及要求

针对前述不同的保护建筑及保护要素，相关法律法规规定了不同的改造要求。城市更新中，要提前明确不同建筑可改造的幅度，避免触及保护红线，并据此进行改造方案的策划。

（一）文物保护单位

文物保护单位的保护等级最高，对其开发利用的限制也最多。根据《文物保护法》《文物保护法实施条例》《上海市文物保护条例》等规定，文物保护单位在城市更新中的修缮改造要求如下：

修缮、保养主体：国有的文物保护单位由使用人负责修缮、保养，非国有的文物保护单位由所有人负责修缮、保养。

保护要求：（1）文物保护单位划定建设控制地带。（2）文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。（3）在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；建设工程的形式、高度、体量、色调等应当与文物保护单位及其周边环境相协调。工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。（4）在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内，不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。（5）对文物保护单位进行修缮，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准。（6）文物保护单位的修缮、迁移、重建，由取得文物保护工程资质证书的单位承担。（7）遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。

用途限制：核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物或者古建筑，除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，作其他用途的，市、县级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的人民政府文物行政部门征得上一级文物行政部门同意后，报核定公布该文物保护单位的人民政府批准；省级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的省级人民政府的文物行政部门审核同意后，报该省级人民政府批准；全国重点文物保护单位作其他用途的，应当由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。

需要注意的是，在文物私有的情况下，所有权人也不得随意修缮。湖南岳阳的张谷英村案和浙江兰溪的芝堰村案，就是老宅类文物保护单位随意翻新被追究刑事责任的典型案例。该两个案件，家传老宅已经被认定为文物保护单位，居住人在没有与文物保护部门协商一致的情况下，以年久失修等原因，擅自进行了部分拆除和维修，最终被认定为故意毁坏文物罪。

（二）文物保护点

根据《尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物保护管理暂行规定》等规定，文物保护点的保护要求比文物保护单位稍低，具体包括：

修缮、保养主体：国有的文物保护点由使用人负责修缮、保养，非国有的文物保护点由所有人负责修缮、保养。

城市更新前专项调查：在城市更新、城镇老旧小区改造、城中村改造、集中成片开发等城乡建设项目实施前，县级文物主管部门应当组织开展专项文物调查。

改造修缮幅度：文物保护点的利用应当遵循不改变文物原状的原则，并确保安全。建筑类的文物保护点因利用需要，可以进行合理、可逆性装修和装饰，但不得改变主体结构和外观。

用途管理：在用途方面，国家文物局在2017年发布《文物建筑开放导则（试行）》，鼓励文物建筑采取不同形式对公众开放，强调文物建筑开放利用的社会性和公益性，明确了文物建筑开放利用的一般条件和要求。《导则》的出台，从理念和技术层面为各地文物建筑开放利用提供了引导和途径。根据《导则》，文物建筑的使用功能可参照类型包括社区服务、文化展示、参观游览、经营服务、公益办公等。2019年，国家文物局又发布《文物建筑开放利用案例指南》，推介正确的文物建筑开放利用方法，并积极鼓励地方政府、管理部门和文物建筑管理使用单位进一步加大文物建筑开放力度。

对于文物类的保护建筑，《上海市文物保护条例》对其保护要求予以了进一步细化，根据建筑的历史、科学和艺术价值以及完好程度，分为以下三类：（一）建筑的立面、结构体系、空间格局和内部装饰不得改变；（二）建筑的立面、结构体系、基本空间格局和有特色的内部装饰不得改变，其他部分允许适当改变；（三）建筑的主要立面、主要结构体系、主要空间格局和有价值的建筑构件不得改变，其他部分允许适当改变。市文物行政管理部门应当会同市房屋、市规划土地等相关行政管理部门，严格确定每处建筑类不可移动文物的保护类别并制定具体的保护措施。保护措施应当明确不可移动文物的保护部位、安全防范、利用限制、环境整治等内容。保护类别的确定和具体保护措施的制定应当经由文物保护专家委员会论证。

（三）历史建筑

历史建筑的改造幅度比文物建筑要更加宽松。根据住房和城乡建设部《关于加强历史建筑保护与利用工作的通知》（建规[2017]212号），对历史建筑要采取区别于文物建筑的保护方式，在保持历史建筑的外观、风貌等特征基础上，合理利用，丰富业态，活化功能，实现保护与利用的统一，充分发挥历史建筑的文化展示和文化传承价值。不在历史建筑集中成片地区建高层建筑。在历史文化街区以及其他历史建筑集中成片地区，禁止在对其历史风貌产生影响的范围内建设高层建筑和大洋怪的建筑。新建建筑应与历史建筑及其历史环境相协调，保护好历史建筑周边地区的历史肌理、历史风貌，严格按照保护规划要求控制建筑高度。

近年来，住房和城乡建设部办公厅《关于进一步加强历史文化街区和历史建筑保护工作的通知》、住房和城乡建设部《关于在实施城市更新行动中防止大拆大建问题的通知》、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于在城乡建设中加强历史文化保护传承的意见》、住房和城乡建设部办公厅《关于在城市更新改造中切实加强历史文化保护坚决制止破坏行为的通知》等文件对于历史建筑和历史文化街区的保护都提出了具体意见。

以上海为例，上海将优秀历史建筑以其历史、科学和艺术价值以及完好程度，分为四类，分别适用不同的保护要求：（一）建筑的立面、结构体系、平面布局和内部装饰不得改变；（二）建筑的立面、结构体系、基本平面布局和有特色的内部装饰不得改变；（三）建筑的主要立面、主要结构体系和有特色的内部装饰不得改变；（四）建筑的主要立面、有特色的内部装饰不得改变。因此，在上海进行城市更新涉及到优秀历史建筑的，需核查建筑的保护要求，并根据可改动的幅度提出改造方案。

除分级确定可改变的部位外，上海优秀历史建筑的保护要求还包括：（1）保护范围内不得新建建筑，确需建造优秀历史建筑附属设施的，应当报市规划资源管理部门审批。（2）在优秀历史建筑的周边建设控制范围内新建、扩建、改建建筑的，应当在使用性质、高度、体量、立面、材料、色彩等方面与优秀历史建筑相协调，不得改变建筑周围原有的空间景观特征，不得影响优秀历史建筑的正常使用。（3）禁止在优秀历史建筑上设置户外广告设施，严格控制设置其他外部设施。在优秀历史建筑上设置户外招牌、景观照明等外部设施，改建、增设卫生、给排水或者电梯等内部设施的，应当符合该建筑的具体保护要求；设置的外部设施还应当与建筑立面相协调。（4）优秀历史建筑的所有人和使用人不得在建筑内堆放易燃、易爆和腐蚀性的物品，不得从事损坏建筑主体承重结构或者其他危害建筑安全的活动。（5）优秀历史建筑的使用性质、内部设计使用功能不得擅自改变。（6）依法确定的优秀历史建筑不得擅自迁移、拆除。

（四）历史文化风貌区

根据《上海市历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》，历史风貌区的保护规划由市规划资源管理部门根据城市总体规划组织编制，并征求市房屋管理部门、市文物管理部门、所在区人民政府和相关管理部门的意见，依法向社会公示，经专家委员会评审后报市人民政府批准。保护规划应当包括下列内容：（一）该地区的历史文化风貌特色及其保护准则；（二）该地区的核心保护范围和建设控制范围；（三）该地区土地使用性质的规划控制和调整，以及建筑空间环境和景观的保护要求；（四）该地区相关历史建筑的保护要求；（五）该地区与历史文化风貌不协调的建筑的整改要求；（六）该地区风貌保护道路、风貌保护河道的保护要求；（七）控制性详细规划编制规范要求的其他内容。风貌保护街坊的保护规划应当包括前款第一项、第三项、第四项、第五项和第七项内容。单独编制的风貌保护道路、风貌保护河道保护规划，应当包括线型或者走向、宽度、断面形式、沿线建筑等要素的保护要求和保护措施。风貌保护道路和风貌保护河道不得擅自改变线型或者走向、宽度、断面形式。确需调整的，应当按照法定程序对相关规划进行调整。

历史文化风貌区分为核心保护范围和建设控制范围，核心保护范围内进行建设活动，应当符合历史风貌区保护规划和下列规定：（一）不得擅自改变街区空间格局和建筑原有的立面、色彩；（二）不得擅自进行新建、扩建活动。确需建造基础设施、公共服务设施、建筑附属设施或者进行历史风貌区保护规划确定的其他建设活动的，应当经专家委员会专家论证。对现有建筑进行改建或者修缮改造时，应当保持或者恢复其历史文化风貌；（三）不得擅自新建、扩建道路，对现有道路进行改建时，应当保持或者恢复其原有的道路格局和景观特征；（四）不得新建工业企业，现有妨碍历史文化风貌区保护的工业企业应当有计划迁移。

建设控制范围和风貌保护街坊内进行建设活动，应当符合历史风貌区保护规划和下列规定：（一）新建、扩建、改建建筑时，应当在高度、体量、色彩等方面与历史文化风貌相协调；（二）新建、扩建、改建道路时，不得破坏历史文化风貌；（三）不得新建对环境有污染的工业企业，现有对环境有污染的工业企业应当有计划迁移。在历史文化风貌区建设控制范围和风貌保护街坊内新建、扩建建筑，其建筑容积率受到限制的，可以按照城市规划实行异地补偿。

因此，历史风貌区内的改造建设，一方面需遵循上述在整体的空间格局、历史风貌方面的限制性规定；另一方面，各地可能对于历史风貌区内的建筑有额外的拆除规定，如前文所述，上海对于历史风貌地区建筑的保护与更新类别又细分为保护建筑、保留历史建筑、一般历史建筑、应当拆除建筑、其他建筑五类，建筑本身仍需单独进行保护性分析。

结语

城市更新中的受保护要素看似纷繁多样，但根据其各自适用的法律法规，仍可进行体系分类。单就保护建筑而言，可分为“两类三级”，此外还有对于历史文化街区等“片区”的保护。不同的保护对象适用不同的等级保护要求，该等保护要求既需要单独分析，也需要整体考虑，并始终贯彻于城市更新的全流程以及更新后的运营阶段中。开发企业在遇到涉保护建筑或历史风貌类城市更新项目时，需保持足够的敏感度，争取充分利用风貌保护类城市更新项目的特殊土地、规划等政策，实现保护与开发的共赢。

以上是笔者对于城市更新中保护建筑相关问题的思考，希望能为企业处理保护建筑提供解决思路。关于城市更新中保护建筑相关的法律法规，详见笔者如下总结：

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[1] 中华人民共和国文物保护法（2017修正）

第五条 中华人民共和国境内陆下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。

古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。

国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。

第六条 属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。

第二十四条 国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。

[2] 上海市历史风貌区和优秀历史建筑保护条例（2019修正）

第二十九条 市、区房屋管理部门应当做好优秀历史建筑保护的指导和服务工作。区房屋管理部门应当将优秀历史建筑的具体保护要求书面告知建筑的所有人和有关的物业管理单位，明确其应当承担的保护义务。

优秀历史建筑转让、出租的，转让人、出租人应当将有关的保护要求书面告知受让人、承租人。受让人、承租人应当承担相应的保护义务。

[3] 上海严惩违法拆除历史建筑业主：恢复原状并罚款三千万（https://www.163.com/news/article/CNKL2CBE00018AOR.html）；优秀历史建筑被“破墙”，一纸判决守护“老上海”历史感（/2022/12/20/32285082.html）

[4] 上海市城市更新条例

第四十三条第一款 在本市历史建筑集中、具有一定历史价值的地区、街坊、道路区段、河道区段等已纳入更新行动计划的历史风貌保护区域开展风貌保护，以及对优秀历史建筑进行保护的过程中，符合公共利益确需征收房屋的，按照国家和本市有关规定开展征收和补偿。

END

作者 | 罗凯中

编辑 | 建纬品牌部