【建纬观点】城市更新中的保护建筑问题（上）——保护建筑的体系分类及法律尽调注意事项

罗凯中 律师

现为上海市建纬律师事务所专职律师。

主要执业领域：建设工程与基础设施、房地产、自然资源、知识产权等领域的诉讼、非诉讼法律业务。

随着增量建设用地的控制，后续的城市建设不可避免地转向存量建设用地的更新，这个过程中遇到各类受保护建筑的概率将越来越大。长期以来，大家都认为保护建筑的处理应由建设单位和设计单位来负责，设计单位负责根据政府对建筑的保护要求提出合适的改造设计方案。但实际上，城市更新的精细化对律师服务的前瞻性和专业性提出了更高的要求，在尽职调查和方案研究阶段，就需要提前考虑各类保护建筑对城市更新的影响。笔者近期参与的几个城市更新项目，均涉及到各类保护建筑的处理，以此机会，我们对我国保护建筑的体系及保护建筑对城市更新工作的影响进行了梳理。

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我国保护建筑的体系分类及相关法规

实践中，律师经常遇到所谓的“历史建筑”“文物建筑”“优秀建筑”“文物保护单位”“保护建筑”等概念，但对该等概念的内涵及其体系定位不甚清晰。根据我国对各类保护保留建筑所制定的法律法规，我国的保护建筑可分为“两类三级别”，此外还有超越单体建筑本身保护的街区、村、镇、城市的保护，以及其他的包括古树名木、非物质文化遗产等在内的保护，具体的体系分类情况如下：

（一）第一类，文物保护建筑体系

以《文物保护法》《文物保护法实施条例》等文物保护相关法律法规为依据，分为文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物（俗称为“文物保护点”）两个保护级别。[1]文物保护单位根据其历史、艺术、科学价值，又细分为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。[2]文物保护点的全称是“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物”，指的是本身符合《文物保护法》第二条规定的构成文物的标准，但还没有被核定公布为文物保护单位，由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布的文物。文物保护点的保护管理要求根据国家文物局《尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物保护管理暂行规定》执行。

（二）第二类，历史建筑体系

《文物保护法》第十四条和《文物保护法实施条例》第七条规定了历史文化名城、历史文化街区、历史文化村镇的评审要求和核定主体，以此为依据，国务院颁布了《历史文化名城名镇名村保护条例》（国务院令第687号），对历史文化街区和历史建筑的含义进行了明确。历史建筑，是指经城市、县人民政府确定公布的具有一定保护价值，能够反映历史风貌和地方特色，未公布为文物保护单位，也未登记为不可移动文物的建筑物、构筑物。由此，保护建筑的第二类第三级别有了相应的法律渊源。除国家层面的规定外，不少地方均颁布了本地区的历史建筑保护规定，如《上海市历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》《北京市历史建筑保护利用管理办法（试行）》《苏州市历史建筑保护利用管理办法》《宁波市历史建筑保护管理办法（试行）》等。除采用历史建筑外，不少地方采用“历史风貌建筑”、“优秀近现代建筑”、“控制保护建筑”等表述，但其核心含义与《历史文化名城名镇名村保护条例》所规定的历史建筑基本等同。

以上海为例，优秀历史建筑是指建成三十年以上，并有下列情形之一的建筑：（一）建筑样式、施工工艺和工程技术具有建筑艺术特色和科学研究价值；（二）反映上海地域建筑历史文化特点；（三）著名建筑师的代表作品；（四）与重要历史事件、革命运动或者著名人物有关的建筑；（五）在我国产业发展史上具有代表性的作坊、商铺、厂房和仓库；（六）其他具有历史文化意义的建筑。

保护建筑的“两类三级”体系如下图所示：

（三）历史文化街区/风貌保护街坊

除上述单体建筑的保护外，城市更新中还经常遇到对于某“片区”的保护，这就是历史文化街区、历史文化名村、历史文化名镇、历史文化名城。根据《历史文化名城名镇名村保护条例》，具备下列条件的城市、镇、村庄，可以申报历史文化名城、名镇、名村：（一）保存文物特别丰富；（二）历史建筑集中成片；（三）保留着传统格局和历史风貌；（四）历史上曾经作为政治、经济、文化、交通中心或者军事要地，或者发生过重要历史事件，或者其传统产业、历史上建设的重大工程对本地区的发展产生过重要影响，或者能够集中反映本地区建筑的文化特色、民族特色。申报历史文化名城的，在所申报的历史文化名城保护范围内还应当有2个以上的历史文化街区。历史文化街区，是指经省、自治区、直辖市人民政府核定公布的保存文物特别丰富、历史建筑集中成片、能够较完整和真实地体现传统格局和历史风貌，并具有一定规模的区域。

历史文化街区、名村、名镇，由省级政府核定，报国务院备案；历史文化名城，由国务院核定公布。[3]截止目前，我国共公布了141座历史文化名城、七批312个历史文化名镇、七批487个历史文化名村。若城市更新在历史文化街区、名镇、名村保护范围内开展的，需遵循相关的限制性规定。

在我们曾参与的一个城市更新项目中，有几幢建筑虽不属于文物保护点或历史建筑，但处于上海的风貌保护街坊范围内。根据《上海市控制性详细规划技术准则》（2016年修订版）中有关风貌保护内容的规定，历史风貌地区建筑的保护与更新类别分为保护建筑、保留历史建筑、一般历史建筑、应当拆除建筑、其他建筑五类，因此，按照上海的政策，风貌保护区内的建筑，如果被认定为保护建筑、保留历史建筑的，必须保留；如果被认定为一般历史建筑的，拆除应当严格控制，确因特殊情况需要拆除的，应当保留有特色的建筑立面、构件及其它风貌要素。

（四）古树名木

除上述单体建筑和“片区”受保护外，老城区改造中还经常遇到古树名木的问题。古树，是指树龄在一百年以上的树木。名木，是指国内外稀有的以及具有历史价值和纪念意义及重要科研价值的树木。古树名木分为一级和二级。凡树龄在300年以上，或者特别珍贵稀有，具有重要历史价值和纪念意义，重要科研价值的古树名木，为一级古树名木；其余为二级古树名木。城市人民政府城市园林绿化行政主管部门应当对本行政区域内的古树名木进行调查、鉴定、定级、登记、编号，并建立档案，设立标志。一级古树名木由省、自治区、直辖市人民政府确认，报国务院建设行政主管部门备案；二级古树名木由城市人民政府确认，直辖市以外的城市报省、自治区建设行政主管部门备案。

因此，在老城区改造过程中遇到古树名木的，不得以任何理由、任何方式砍伐和擅自移植古树名木，确有需要的，需经过相关的审批手续。

综上，城市更新中常遇到的保护要素体系如下图所示：

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城市更新中保护建筑法律尽调的注意事项

城市更新项目涉及到各类保护建筑时，往往采取地方国企与市场化企业合作开发的方式，土地出让时一般采取带保护建筑出让并附加建筑和历史风貌保护要求。因此，除直接通过公开出让方式获得地块并已经对保护建筑提前摸底外，一般在介入城市更新项目的初期，需对地块上各类受保护的要素及相关的规划管控要求进行尽职调查，以确定城市更新的改造幅度，设计改造方案，并测算经济指标。在进行此类项目的法律尽职调查时，需注意如下几方面特殊情况：

一是要充分摸排地块上的各类保护要素，并明确其保护等级和保护内容。将政府已认定的保护建筑按照上述分类予以归类，按照“一建筑一档案”、“一建筑一方案”的原则，明确每个保护建筑的保护范围、保护要素、修建性详细规划或者控规的附加图则。

二是要注意改造地块是否整体处于历史文化风貌区范围内。某些建筑虽然没有被纳为保护建筑，但如果地块整体处于历史文化风貌区的，对该等建筑的拆除也受到相应限制。以上海为例，根据《上海市历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》的规定，本市行政区域内历史文化风貌区、风貌保护街坊、风貌保护道路、风貌保护河道（统称为历史风貌区）和优秀历史建筑等保护对象的确定及其保护管理，适用本条例。经过多年认定，上海目前已有44片历史文化风貌区（包括衡山路—复兴路历史文化风貌区、虹桥路历史文化风貌区、老城厢历史文化风貌区等），以及百余处风貌保护街坊（一般以外围道路围合区域为限）和风貌保护道路（街巷）。凡落入历史文化风貌区或者风貌保护街坊范围内，更新工作即受到相应限制。

三是需根据更新区域的实际情况，特殊情形下可主动选择扩大保护范围。在特殊情况下，虽然某些建筑不在保护范围之内，属于可拆的建筑，但企业可选择主动保留，不予拆除，以此扩大公共要素的供给，换取容积率等方面的支持。

在《上海市城市更新条例》之前，上海市人民政府《关于深化城市有机更新促进历史风貌保护工作的若干意见》（沪府发〔2017〕50号）、上海市规划和国土资源管理局《关于落实关于深化城市有机更新促进历史风貌保护工作的若干意见的规划土地管理实施细则》（沪规土资风〔2018〕380号）等规定就针对历史风貌保护采取了建筑面积奖励的措施。为鼓励更多地保护保留历史建筑，除风貌保护规划确定的法定保护保留对象外，区政府、原权利人及建设主体主动原址保护且经认定确有保护保留价值的新增历史建筑，用于经营性功能的，原则上可按新增历史建筑容量的30%的不计入容积率，具体比例结合审定的方案确定；用于公益性功能的，原则上可全部不计容积率。

《上海市城市更新条例》出台之后，明确规定城市更新项目实施过程中新增不可移动文物、优秀历史建筑以及需要保留的历史建筑的，可以给予容积率奖励。根据配套出台的《上海市城市更新指引》等规定，开发企业主动保留历史建筑的，根据提供的公共要素情况，可以按照比例扩大可建面积或者相关建筑不计入计容面积。因此，对于未纳入强制保护范围内的“可拆可不拆”建筑，在尽调过程中也需额外注意，并视情况选择保留或拆除。

四是要注意穷尽各类不同层级的保护规划，避免出现检索遗漏。通常，开发区域的控制性详细规划属于必不可少的核查事项。但除了控规外，还有其他各类规划容易被忽略。

例如，对历史文化风貌区，省级政府可能会出台专门的保护规划。笔者参与的某城市更新项目中，省政府对某历史文化街区批复了保护规划，内容就包括保护范围（从严至宽又分为文物保护单位保护范围、历史文化街区核心保护范围、文物保护单位建设控制地带、历史文化街区建设控制地带、外围缓冲区等几部分）及相应的保护控制要求。再如，基于开发区域的特殊位置，可能涉及专门的单项规划。在另外一起项目中，改造区域位于京杭大运河沿岸，而国家出台了《大运河国家文化公园建设保护规划》，沿线各省市也出台了本区域的大运河沿线保护规划，因此，此类区域的建设改造，需要查询该等专项规划对于建设改造的要求。

总之，尽调过程中对于更新区域的方位、实际情况等要有足够的敏感度，能够充分考虑地块的实际情况并能联想到可能存在的规划文件。如无法充分尽调，城市更新方案可能面临与规划不符的风险。

对于如上注意事项，除书面尽调外，应特别重视实地踏勘。很多情况下，保护建筑的实际情况、所处方位、地块上各类保护要素的情况等，都需要实地踏勘才能发现。必要情况下，还需通过匿名与地块居民交谈、借助无人机核查等方式，才能发现一些隐藏的问题。

在下篇中，笔者将对保护建筑对于城市更新工作的影响，以及城市更新中对保护建筑的处理尺度进行阐述。

[1] 中华人民共和国文物保护法（2017修正）

第二条 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：

（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；

（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；

（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；

（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；

（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。

文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。

具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。

第三条第一款 古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。

[2] 中华人民共和国文物保护法（2017修正）

第十三条 国务院文物行政部门在省级、市、县级文物保护单位中，选择具有重大历史、艺术、科学价值的确定为全国重点文物保护单位，或者直接确定为全国重点文物保护单位，报国务院核定公布。

省级文物保护单位，由省、自治区、直辖市人民政府核定公布，并报国务院备案。

市级和县级文物保护单位，分别由设区的市、自治州和县级人民政府核定公布，并报省、自治区、直辖市人民政府备案。

尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。

[3] 中华人民共和国文物保护法（2017修正）

第十四条 保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城市，由国务院核定公布为历史文化名城。

保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄，由省、自治区、直辖市人民政府核定公布为历史文化街区、村镇，并报国务院备案。

历史文化名城和历史文化街区、村镇所在地的县级以上地方人民政府应当组织编制专门的历史文化名城和历史文化街区、村镇保护规划，并纳入城市总体规划。

历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护办法，由国务院制定。

中华人民共和国文物保护法实施条例（2017年10月修订） 国务院令第687号

第七条 历史文化名城，由国务院建设行政主管部门会同国务院文物行政主管部门报国务院核定公布。

历史文化街区、村镇，由省、自治区、直辖市人民政府城乡规划行政主管部门会同文物行政主管部门报本级人民政府核定公布。

县级以上地方人民政府组织编制的历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护规划，应当符合文物保护的要求。

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作者 | 罗凯中

编辑 | 建纬品牌部