【建纬观点】工程代建法律实务探析（上篇） ——工程代建的定义及特征

所谓“代建”，一般指建设单位委托代建单位负责整个工程项目建设的管理及服务，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等阶段的管理服务工作，并由建设单位向代建单位支付报酬的项目建设模式。当前在我国法律法规层面尚未对“代建”进行定义和规范，仅在2004年7月16日《国务院关于投资体制改革的决定》中对非经营性政府投资项目的“代建制”进行了定义：“即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。该决定强调代建单位偏向于管理单位，履行开发建设中项目管理工作，并在项目完成后直接移交使用单位。对此，笔者认为代建模式除了要规范“如何建”外，还需要解决“怎么代”的问题。

一、代建模式的核心：代 建

第一，关于“代”的问题，笔者认为：代建模式中的“代”包含了委托代理的意思，由代建单位代表建设单位实施项目的开发建设，甚至后期的运营。从法律关系上分析，建设单位与代建单位之间存在委托代理关系，即代建单位作为代理人在建设单位的授权范围内，以自己的名义实施的民事法律行为。在项目开发建设中，代建单位一般需直接与参建第三方建立合同关系并承担与第三方合同项下的权利义务，建设单位一般不参与代建单位与第三方之间的合同。然而根据《民法典》第九百二十五条之规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，在委托代理关系下，存在第三人直接向委托人主张权利的可能性。因此，在代建模式下，还需通过各方约定以明确代建单位与第三方之间的合同能否约束建设单位。

第二，关于“建”的问题，笔者认为：代建单位主要履行管理、指挥及协调之职责，但一般不直接参与工程建设。在建设工程领域，直接参与工程建设的参建单位如勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等往往各司其职，并需依法具备相应的行业资格或专业资质。代建单位则往往是利用其开发经验、管理能力、资源协调等优势，代建设单位选择更为适合的参建单位。因此，在代建模式下，代建单位本职工作是代建设单位进行管理和协调，一般不直接参与项目建造实施工作。

不少代建项目中，代建单位是从项目初步设计阶段开始介入。此时，项目的规模、概（预）算等都有了初步的框定。代建单位能开始熟悉项目资料，尤其是各类设计文件，并可以编制代建方案。当然在建设单位的授权下，代建单位也可提前介入项目，甚至在某些重大项目中，在项目决策阶段（即项目建议、可行性研究阶段）就可参与。代建单位主要工作一般包括：

1、代建设单位办理项目开发及经营所需的行政审批手续，如立项审批、可行性研究、工程规划许可、施工许可、图纸审批、环保消防审批、工程验收（备案）、项目结算等。

2、编制代建项目预算，负责办理预算审批等工作。

3、以招标投标或其他方式，依法确定参建单位、专业咨询单位或其他与项目开发建设运营相关的合作单位并完成签约。

4、在项目实施阶段代为履行计划、组织、指挥、协调和控制等专业化活动，代为履行建设单位的管理职能，负责协调各参建主体按照既定目标实施。代建单位对项目的管理包括：整体性管理、项目组织管理、项目范围管理、成本管理、进度管理、资源管理、质量管理、安全文明管理、环境管理、风险管理、合同管理、合规管理、信息管理、沟通管理、危机管理等等。

5、工程竣工验收后完成项目的移交工作，代为完成财政结算评审。

6、完成工程建设资料、财务档案和相关技术资料的收集整理及移交。

7、在建设单位的授权范围内，提供项目运营方案或协调制定物业服务方案，代为协调工程后续保修事宜等。

二、代建合同并非建设工程合同，而是融合了委托代理、房产开发经营、项目管理、品牌合作等多重法律关系的无名合同。

代建合同是规范建设单位与代建单位权利义务的合同。从代建单位主要履行义务内容看，其实际是代建设单位履行工程发包人所需涉及的各类工作。建设单位基于代建单位的工作内容向其支付报酬。鉴于代建单位并非直接下场建造的单位，其所得报酬是基于代为管理、提供品牌力等行为，而非工程的建造费用。从代建单位的市场定位来看，代建合同是以委托代理为基础法律关系，结合项目管理、开发建设配套服务、品牌授权等合作内容的无名合同。

代建合同可以纳入广义的房地产合作开发经营范畴。从建筑物所有权的角度分析，完成建筑物的开发属于其所有权人的权利和义务，代建方参与建设，并实施原本应由建设单位负责完成的工作，这与授权代理的形式更为契合。当然在笔者接触到的案例中，很多代建单位除了项目代建管理服务之外，还参与了投资开发，这样就会发生“名为代建实为投资”的情况，从而改变了代建的既有内涵。例如笔者于2018年代理过的一起因代建引起的纠纷案件【案号（2018）最高法民终59号】，该案件中的代建单位名义上为代建，实际履行的是开发建设成本的承担义务，其与建设单位更类似于投资合作关系。对此，最高人民法院在本案中认为：代建模式下，业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。案涉代建单位是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征。

代建合同不属于建设工程合同范畴。这在最高人民法院审理的（2018）最高法民终59号案件中也作明确的判定。结合法院判决结果，笔者认为：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人在承接工程时应依法取得相应的建筑业企业资质。但若代建合同未约定由代建单位进行勘探、设计、施工等，则不要求代建单位取得相应资质。当然，不排除某些代建单位自身具备了一定勘察、设计资质或施工资质，并在建设单位许可的情况下，在同一个工程项目中同时充当了勘察设计或施工单位的角色，但这仅证明代建单位“身兼数职”，但不能以此推定代建单位本身包含勘察设计或施工的职能。代建单位与建设单位之间就勘察设计或施工方面的约定，属于工程承发包关系，独立于代建关系。

三、在代建模式中，代建单位的品牌资源优势会发挥比较重要的作用。

在选择代建单位时，建设单位往往会关注代建单位的项目开发建设经验以及品牌影响力。拥有完善的服务标准，保持一定程度的品牌影响力的房地产开发企业，在项目代建主体的选择中，会具有一定的优势。代建单位在项目实施中，需要采取有效手段，最大范围避免其品牌影响力受损。建设单位作为最终承担建造成本的主体，在成本、质量、工期三大任务选项中，容易将成本控制优先级放诸最高。代建单位的品牌，一定程度上可以作为确保工程品质的保证。

代建单位应通过合理的资源整合，通过专业的研判，从而达到尽量以较低的成本完成合格的项目。实践中，有效运用代建单位的品牌资源优势，可增加市场影响力，使建设项目形成比建设单位自身品牌价值更高的溢价，从而最大程度体现项目价值。

四、目前常见的代建模式

1、从与代建单位的签约主体的方式可分：（1）与建设单位形成的委托代建关系；（2）与使用单位形成委托代建关系；（3）建设单位、使用单位、代建单位三方形成委托代建关系。

2、从代建单位获得报酬的方式可分：（1）纯商业代建模式：代建单位收取开发管理服务费；（2）小股操盘模式：代建单位持小股比例，通过收取管理费、品牌使用费、按持股比例分享项目利润等方式盈利；（3）以租代建模式：由使用单位在项目使用过程中向代建单位支付费用。

3、从建设单位的机构属性分：（1）政府代建；（2）商业代建；（3）资本代建。

不同的代建模式存在各自特点，不同的项目可以结合自身特点选择适合的代建模式。关于如何有效控制代建模式下的法律风险，笔者将在《工程代建法律实务探析（中篇）—工程代建中的法律风险防控措施》一文中详细论述。

作者简介

俞斌

上海市建纬律师事务所合伙人，建纬青年律师工作委员会副主任，绍兴市自然资源和规划局法律顾问，绍兴市住房和城乡建设局法律顾问，绍兴市柯桥区中国轻纺城建设管理委员会法律顾问。

在建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有较为丰富的实务经验，尤其擅长处理在建设工程专业领域中的疑难复杂的法律问题。

刘欣欣

上海市建纬律师事务所房地产部门专职律师，中国人民大学民商法专业硕士在读，德语语言文学学士。为旭辉、中梁、华东建筑设计研究院等提供常年法律服务或专项法律服务。长期专注于房地产领域项目收并购、房地产开发、建设工程、公司法等领域的诉讼及非诉法律服务。

李洪广

上海市建纬律师事务所房地产部律师助理，毕业于上海师范大学，主要协助团队内部处理建设工程、房地产开发、公司法等领域诉讼及非诉讼法律服务。

END

作者 | 俞斌 刘欣欣 李洪广

编辑 | 建纬品牌部

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