【建纬观点】支解发包情形下施工合同效力探析

史鹏舟

上海市建纬律师事务所管理合伙人、高级合伙人、建设工程业务部主任、水项目业务部主任，一级建造师、造价工程师、监理工程师。2021ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师。曾先后从事港口工程、水利工程、工民建工程的施工、设计、项目管理工作九年。史律师执业以来一直以建筑与房地产业法律事务为专业方向，至今执业已十六年，始终坚持“借复合型知识，走专业化道路”的执业理念。

刘姝言

上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理，吉林大学法律硕士，专注于建设工程领域的各类诉讼及非诉讼法律服务。

一、问题由来

《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》均规定，发包人不得将建设工程支解发包，即发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称：“《2020施工合同司法解释》”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

那么基于上述规定，是否意味着“发包人不得支解发包”的规定系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，发包人支解发包行为并不导致施工合同无效呢？司法审判实践中存在较大争议，本文即对此进行简要探讨。

二、观点分歧

（一）支解发包情形下，发包人与相关施工单位签订的施工合同有效。

1、禁止支解发包的强制性规定为管理性强制性规定，非效力性强制性规定，因此支解发包行为不导致施工合同无效。

【参考案例1】淮安市中恒置业发展有限公司与淮安市新安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏08民终423号。

法院观点：所谓肢解分包①，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。发包人肢解发包工程的行为虽然违反了法律的强制性规定，但鉴于该行为并未直接损害国家利益和社会公共利益，因此法律针对该行为所作出的强制性规定应属管理性而非效力性规范，故新安公司以中恒公司肢解发包而主张合同无效的理由不能成立范，故新安公司以中恒公司支解发包而主张合同无效的理由不能成立。

【参考案例2】A建工集团有限公司、B旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷，山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终3246号

法院观点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。A建工集团有限公司所主张的“肢解发包”行为并不在上述无效情形之列，故A建工集团有限公司的抗辩理由不能成立，《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程施工总承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效合同，一审法院予以确认。

2、由于我国现有法律法规对支解发包尚无明确规定，无法判断相关工程是否属于支解发包，故无法从支解发包角度否定施工合同效力。

【参考案例】昆山华强房地产开发有限公司、江苏天星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，苏州市中级人民法院（2016）苏05民终5354号。

承包人观点：涉案施工合同及补充协议应为无效。华强公司不仅将桩基、水电另行支解发包，还将土建项目中的门窗、外墙涂料等项目分解后再发包给其他单位，系将工程肢解发包，违反了建筑法的禁止性规定。

法院观点：对于华强公司与天星公司签订的施工合同约定的分包项目是否属于肢解分包法律没有明确规定。②施工合同及补充协议应均认定为合法有效。

3、属于指定分包，不构成支解发包，施工合同有效。

【参考案例】上海锦亚房地产开发有限公司、A建设集团有限公司与上海良绿建材有限公司建设工程施工合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终8355号。

总包单位观点：锦亚公司将外墙保温工程违法肢解发包给没有施工资质的良绿公司，甚至指令良绿公司偷工减料施工，导致外墙保温丧失防水能力，由此发生渗漏水问题；锦亚公司将铝合金门窗工程肢解发包给无施工资质的自然人沈某，因此锦亚公司与A建设集团有限公司、良绿公司等签署的合同、协议无效。

法院观点：锦亚公司与A建设集团有限公司于2005年6月签订的《建设工程承包补充合同》、与A建设集团有限公司上海公司于2005年9月8日签订的《建设工程施工合同》、与A建设集团有限公司及良绿公司于2006年6月8日签订的《外墙外保温系统施工协议》等，均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，故应认定上述合同及协议合法有效。A建设集团有限公司认为锦亚公司将外墙面保温项目发包给良绿公司施工，违反建筑法不得肢解分包的禁止性规定以及无施工资质不得承接施工项目的强制性规定，据此要求认定协议无效，对此，本院认为，良绿公司为外墙面保温材料品牌提供方，安装方面具有一定的专业性，故锦亚公司将外墙保温工程项目给良绿公司施工，应属指定分包性质，且非基础设施施工项目，不构成肢解分包；此外，A建设集团有限公司并未举证说明此类项目必须具备施工资质且为法律强制性规定，故良绿公司的施工行为也未违反法律强制性规定。据此，A建设集团有限公司主张其与锦亚公司之间的合同、其与锦亚公司及良绿公司之间的协议无效，缺乏依据，本院不予采信。③

（二）支解发包情形下，发包人与相关施工单位签订的施工合同无效。

支解发包情形下，发包人与施工单位签署的施工合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。

【参考案例1】A建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院(2019)最高法民终589号。

一审法院观点：案涉工程由新城公司招标，A建设集团有限公司参与投标，并于2015年2月12日被确定为中标单位。2015年3月3日，双方根据中标结果签订案涉《桩基工程施工合同》，同时亦未见有其他违反法律和行政法规效力性强制性规范的情形，因此该合同合法有效。

二审法院观点：案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示A建设集团有限公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，A建设集团有限公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。

【参考案例2】A房地产开发有限公司、中徽博大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，合肥市中级人民法院（2019）皖01民终9411号。

一审法院观点：《合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。城乡建设部[2014]163号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条规定了违法发包的定义，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为；第五条规定存在“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包”情形的，属于违法发包。按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位”。根据本案查明的事实，结合上述法律、法规规定，本案A房地产开发有限公司作为建设单位将外墙涂料分项工程从中铁建公司的总承包范围中剥离，另行发包，交由中博公司施工，该行为明显属于肢解发包，违反了法律、法规的效力性规定，因此A房地产开发有限公司与中博公司签订的《合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程施工合同》，应当认定为无效。

二审法院观点：A房地产开发有限公司作为建设单位将外墙涂料分项工程从中铁建公司的总承包范围中剥离，另行发包，交由中博公司施工，该行为明显属于肢解发包。《合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。《建设工程质量管理条例》第七条规定“建设单位不得将建设工程肢解发包”。《中华人民共和国建筑法》等法律法规把对肢解发包的规定，与对违反资质承包工程、违法分包等作为同一性质违法行为规定，法律用语也一致，体现了将禁止肢解发包作为效力性强制性规定的立法本意。因此肢解发包违反了法律法规效力性强制性规定。一审认定《合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程施工合同》无效，处理正确，本院予以维持。

三、支解发包情形下施工合同效力认定分析

归纳总结上述案例可知，司法审判实践中，对于支解发包情形下，施工合同效力的认定要件主要为以下两点：第一，所涉工程是否属于“支解发包”。第二，禁止支解发包的规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。

（一）支解发包的认定

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”《民法典》第七百九十一条规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”那么何为“应当由一个承包人完成的建设工程”呢？《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称：“《发承包违法行为认定查处办法》”）第六条规定：“……（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”而关于“单位工程”，建筑业又存在一定分歧。《工程造价术语标准》（GB/T 50875-2013）第2.1.8将单位工程定义为：具有独立的设计文件能够独立组织施工，但不能独立发挥生产能力或使用功能的工程项目。而根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）（以下简称《分类标准》），建设工程可被逐级拆解为：单项工程、单位工程、分部工程和分项工程。《分类标准》2.0.5规定“单项工程是具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成”；2.0.6规定“单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。”《建筑工程施工质量验收统一标准》（以下简称《统一标准》）附录B，单位工程由地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯这十个分部工程构成。

无论是建筑业内对“单位工程”定义的不一致，还是“单位工程”这一工程概念用于司法审判实践中的“水土不服”，均导致了司法审判实践中的认定难题。另，全国各地的具体认定标准的不一，规范的竞合在客观上又加剧了“单位工程”认定的困难。如《上海市建设工程承发包管理办法》规定单项工程为可拆解的最小标的④，《福建省建筑市场管理条例》规定经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程可以进行发包⑤。

针对建筑业内、建设工程司法审判实践中出现的种种问题，2017年住建部市场监管司曾就基坑工程单独发包问题回函广东省住建厅，明确：若将非单独立项的基坑工程单独发包则属于2014年印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中规定的肢解发包。据此，我们从中可以反推，若基坑等专业工程单独立项，建设单位单独发包不属支解发包。

就支解发包的认定，其一，鉴于“单位工程”定义的分歧以及实践中认定的复杂困难程度；其二，基于发包人为更好的控制造价成本、找更专业的承包人做更专业的工程的发包出发点。笔者认为，应当降低行政管理对发承包人经济活动的干预和影响，在司法审判实践中不宜采用《发承包违法行为认定查处办法》对于支解发包一刀切的标准；同时为了保证建筑业的规范化以及行政法体系下和民商法体系下的统一性，可以汲取住建部市场监管司的回函的合理性，即“单独立项”。具体而言，结合工程实际，以工程专业性为前提，若发包人将可单独立项的专业工程单独对外发包的，则不应认定为支解发包。

（二）效力性强制性规定的识别

关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的识别，一直是司法审判实践的难题。《最高人民法院关于前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第三十条规定：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断强制性规定的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为效力性强制性规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。”

结合上述规定与司法审判实践经验，笔者认为，我们可以采取类型化研究方法，辅之以必要的法律解释方法，若仍无法判断其性质，则通过违法要素的识别将此问题回归到法益位阶的判断这一本质上来。具体而言，第一步，以《九民纪要》列举的六种情形为典型代表，若可被明确归属到《九民纪要》列举的集合之内，则可直接依据《九民纪要》进行性质判断。第二步，若不在其范围之内，我们需探究该规范背后的立法目的[1]。即意在明确该强制性规定设立之初是基于禁止行为本身，还是基于禁止该行为所带来的私法上的法律效果。禁止行为是指仅禁止该项法律行为，而不对基于该法律行为产生的其他行为的法律效果予以消极评价。如国家禁止无照经营，但商家无照经营后实施的买卖行为的效力不受其无照经营的行为影响。禁止该项行为所产生的法律效果是指基于该行为产生的一系列法律行为均不会得到法律层面的认可。如《2020施工合同司法解释》第一条第一款第一项禁止承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽业务。若其未取得资质而擅自承揽工程，则其后续实施的签订施工合同这一民事法律行为也将无效，由此来否定无资质承揽工程这一行为的法律效果。需要说明的是，“在法律适用中能够实现两种调整意志，即立法机构（立法者）与法律适用者（特别是法官）的意志。此外，不存在其他意志。”[2]实现立法者的意志，意即探究立法者制定规范的意图，采用的为主观目的解释原则；实现适用者的意志，意即立足于当下的客观实际重构立法者意图，采用的为客观目的解释原则。客观解释原则适用者能动性较大，囿于各适用者法学素养不同，极易出现不同理解，从而威胁到法律的贯通性、一致性。而主观目的解释原则，立基于既有法律体系、历史背景等论据解读立法目的，限制法官自由裁量权的同时，可有效维护法的完整性、统一性。为此，在适用第二步，依据立法目的识别规范性质时，更宜采用主观目的解释原则。如此一来，根据立法目的作出的选择，其语义范围并未超出条文范畴，具有实现立法原义、限制能动解释的方法论意义[3]，对识别法律规范的性质也具有重要指导意义。若依上述步骤仍无法识别出为效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，第三步，则可通过分解该民事法律行为的构成要素，剖析违法要素，将隐藏于违法要素背后的法益与其直接侵害的法益进行衡量比较。

具体到本文探讨的问题：发包人支解发包，其无法被确切地囊括在《九民纪要》列举的典型情形中，至多可归纳至市场秩序、国家宏观政策，但仍存在争议。为此，采用主观解释原则探究其立法目的。《民法典》第七百九十一条将支解发包与转包、违法分包予以并列，并明确表明上述行为为法律所禁止；《建筑法》第六十五条将支解发包与缺乏或超越资质承包工程予以并列，规定支解发包、缺乏或超越资质承包工程时应受到的行政处罚；《建设工程质量管理条例》第七条将支解发包与总包单位应具备相应资质并列；第七十八条同样将支解发包与违法分包、转包等予以并列，分别于第一款、第二款、第三款依次解释支解发包、违法分包、转包。在挂靠、转包、违法分包等情形下，签订的施工合同明确被规定无效的前提下，立法者仍于建设工程相关法律体系内部，多次将支解发包与上述情形进行并列，则可推知其立法初衷则在于像禁止挂靠、转包、违法分包一样，对支解发包系否定式评价，其不仅在于禁止支解发包这一行为，更在于禁止因支解发包这一行为带来的种种法律行为后果的出现，如施工质量、安全问题。因此，既是出于禁止行为的同时禁止该行为的私法效果，前述讨论的强制性规定则应属于效力性强制性规定。

进一步而言，分解支解发包这一法律行为的构成要素进行分析。发包人支解发包中包含的要素为：主体、动机、行为。主体要素层面：发包人具备发包资格；动机要素层面：发包人并无损害国家、集体或他人利益的违法动机；行为层面：采取了法律法规明令禁止的行为模式。显而易见，其违法要素主要为行为层面。其违法行为背后的法益为当事人的意思自治，直接侵害的法益为行政监管秩序。当事人意思自治与行政监管的冲突，本质为合同法体系与行政监管法体系的冲突。合同法体系尊重行为人的真实意思表示，行政监管法体系则注重监管者对被监管者监管的强制性和有效性。为此，则需对二者法益位阶作出判断。在建工领域，发包人多为商事主体，商事主体进入经济市场的目的即逐利，为规范相关行利行为，则需要合法合规合理的行政监管。在建设工程领域，施工的安全、工程的质量问题事关国计民生，关系到多数不特定第三方即集体乃至国家的利益，因此，在建工领域内，行政监管的强制性和有效性应优先于对当事人的意志自由的保护。因此，即使在法益衡量比较阶段，出于保证行政监管有效性的考虑，也应否定发包人支解发包后签订的施工合同的效力。

但需要强调的是，在公法与私法已然冲突的背景下，二者应实现良性协作，而非行政监管法一味逼迫，合同法体系一味退让。“在法律秩序的强制力威胁下取得的成果是很少的……那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者，更懂得市场和利益情势”[4]，若将公法的强制性触角遍布建工领域中本应由当事人自治的领域，无法抵抗利益诱惑的商事主体将铤而走险，不断去触碰支解发包这根红线，使得立法目的难以实现。为此，公法为实现与私法的接轨，应保持适度弹性，给与私法一定的空间。

综上，笔者认为，原则上，禁止支解发包的强制性规定为效力性强制性规定，支解发包情形下的施工合同无效；但是，对于“支解发包”不宜以“单位工程”作为认定标准，建议结合能否单独立项这一标准进行综合认定。

① 笔者注：判决书原文载明的是“肢解分包”，按照全文理解，其本意即为“支解发包”。

② 笔者注：判决书原文载明的是“肢解分包”，按照全文理解，其本意即为“支解发包”。

③ 笔者注：判决书原文载明的是“肢解分包”，按照全文理解，其本意即为“支解发包”。

④ 《上海市建设工程承发包管理办法》（2016年修正）第十五条第三款“建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的。”

⑤ 《福建省建筑市场管理条例》第十六条“建筑工程的勘察、设计、施工三个阶段可以合并发包给一个承包方，也可以按阶段分别发包。除经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程外，发包方不得将一个单位工程中的分部、分项工程分别发包。”

[1] 梁彗星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第206页

[2] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2013年版，第308页。

[3] 杨铜铜：《论立法目的司法适用的方法论路径》，《法商研究》2021年第4期。

[4] [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第83-84页。

END

作者 | 史鹏舟 刘姝言

编辑 | 建纬品牌部

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