最高法：一审法院未发现没有级别管辖权进行了审理，不属于《民诉解释》规定的四种严重违反法定程序情形之一
» 案例索引：佳宏煤业与陕西中建等采矿权承包合同纠纷案【（2018）最高法民终476号】
» 裁判要旨：按照《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释〔2009〕17号）第七条（ 同：新版《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第六条——编者注）规定，“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”。一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理，确有不当。但是，该程序瑕疵并不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故不影响本案二审的审理和判决。
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中华人民共和国民事诉讼法（2017年6月27日第三次修正版）第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（※同：现行《民事诉讼法》第一百七十七条）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终476号
上诉人（一审被告）：大方县佳宏煤业有限公司。住所地：贵州省毕节市大方县大方镇利民路。
法定代表人：王怀东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵文杰，该公司职员。
委托诉讼代理人：卢玉尧，贵州毕节经济律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:陕西中建矿业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区和平路99号金鑫国际713室。
法定代表人：朱建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑筱祎，贵州本芳律师事务所律师。
一审被告：贵州贵得金矿业投资管理有限公司。住所地：贵州省毕节市织金县万都时代广场A5栋5楼。
法定代表人：魏战营，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨波，重庆智峥博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张超，重庆智峥博律师事务所律师。
上诉人大方县佳宏煤业有限公司（以下简称佳宏煤业）因与被上诉人陕西中建矿业有限公司（以下简称陕西中建）、一审被告贵州贵得金矿业投资管理有限公司（以下简称贵得金公司）采矿权承包合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2016)黔民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行不开庭审理,佳宏煤业的委托诉讼代理人赵文杰、卢玉尧，陕西中建的委托诉讼代理人陈胜华，贵得金公司的委托诉讼代理人杨波到庭参加询问。本案现已审理终结。
佳宏煤业上诉请求:撤销一审判决，驳回陕西中建的诉讼请求。事实及理由:一、陕西中建未完成《煤矿托管生产经营合同》（以下简称托管合同）约定的义务，应当承担违约责任。违约条款应当得到认可和执行，包括不退还1000万元托管抵押金的违约责任。二、虽然佳宏煤业同意解除合同，但不能因此免除陕西中建的违约责任和因解除合同给佳宏煤业造成的侵害和损害。三、陕西中建提出返还1000万元托管抵押金无事实和法律依据。1.陕西中建未举出证据证明其支付了1000万元的托管抵押金，朱建军付款650万元给杨红星不能代表陕西中建支付了1000万元给佳宏煤业。2.1000万元托管抵押金是保证陕西中建履行托管合同的一种保证责任，也是一个违约条款。陕西中建未完成托管合同第十二条约定的产量，应当承担违约责任。3.按照法律规定，违约金具有赔偿性和惩罚性两种属性，一审法院主动审查违约条款并错误理解与适用了合同法及司法解释的规定。四、一审判决佳宏煤业返还电费无事实和法律依据。陕西中建承包经营期间产生的费用应当由陕西中建自行承担，且佳宏煤业并未得到该2389164.61元电费，无法返还。五、依照陕西中建的起诉书，案涉合同已实际于2012年底终止履行，故陕西中建于2016年起诉已经过了诉讼时效。2018年6月28日，佳宏煤业提交补充上诉理由：一、一审法院违反级别管辖规定审理本案程序违法；二、一审判决贵得金公司承担连带责任系认定事实不清、程序违法；三、陕西中建提交的电费发票上记载的付款人是佳宏煤业,一审判决在没有核实陕西中建缴纳电费的银行流水的情况下,认定由陕西中建缴纳电费错误;四、已有生效法律文书确认贵得金公司购买佳宏煤业采矿权后并不承担佳宏煤业之前的债务。
陕西中建辩称：一、佳宏煤业已收到陕西中建托管抵押金1000万元，合同解除后，应予返还，其关于陕西中建存在违约行为，该托管抵押金应予没收的主张没有事实及法律依据；二、电费2389164.61元系陕西中建的实际投入，发生于矿井建设期间，已转化为工程成果，佳宏煤业因此而受益，一审据此判决返还并无不当；三、佳宏煤业关于陕西中建的起诉已过诉讼时效的上诉理由不能成立。
贵得金公司述称：一、一审法院违反级别管辖规定审理本案程序违法；二、贵得金公司购买采矿权属于资产购买式兼并而非吞并式兼并,一审判决依据未经质证的黔府办发﹝2012﹞61号文件以及黔能源办〔2013〕120号文件判决贵得金公司承担连带责任系认定事实不清、程序违法；一审法院仅凭保证金收据就确定陕西中建已支付保证金没有法律依据；三、陕西中建提交的电费发票上记载的付款人是佳宏煤业,一审判决在没有核实陕西中建缴纳电费的银行流水的情况下,认定陕西中建缴纳电费错误;四、已有生效法律文书确认贵得金公司购买佳宏煤业采矿权后并不承担佳宏煤业之前的债务；五、陕西中建的诉请已过诉讼时效。
陕西中建一审诉讼请求：一、解除陕西中建与佳宏煤业大方县绿塘乡佳宏煤矿（以下简称佳宏煤矿）于2011年8月1日签订的托管合同；二、判决佳宏煤业返还陕西中建托管抵押金1000万元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付陕西中建从2011年10月31日起到实际清偿完毕之日止的资金占用损失（计至2016年10月18日为2796246.53元）；三、判决佳宏煤业支付陕西中建因对佳宏煤矿进行矿井建设期间投入的设备购置费、工程建设费、人员培训费、管理人员工资以及其它费用2950万元（具体数额以双方对账确认或者司法评估为准）；四、判决贵得金公司对佳宏煤业的上述第二项、第三项支付义务承担连带清偿责任。2017年10月17日陕西中建提出变更诉讼请求申请，将原诉讼请求第三项变更为：“判决佳宏煤业支付陕西中建因对佳宏煤矿进行矿井建设期间支出的电费、电费补贴金、其余费用共计3207611.71元。工程建设费、设备购置费、人员培训费、管理人员工资等共计26292388.3元费用在本案中作撤回诉讼请求处理，待陕西中建证据充分后另案起诉解决。”
一审法院认定事实：2011年8月1日，佳宏煤业下属分支机构佳宏煤矿作为委托方（甲方）与陕西中建作为托管方（乙方）签订托管合同。合同约定：“第三章托管标的：第二条甲、乙双方根据总则中的有关法律、法规、政策等精神,经协商,甲方同意将佳宏煤矿,委托给乙方托管经营管理。第三条托管煤矿的名称为佳宏煤矿。采矿权人为：佳宏煤业。现有采矿权证号为：5200000830109,煤矿所有权性质为股份制。第四条托管煤矿的资产包括煤矿享有的土地使用权、房屋使用权、其他固定资产和一切设备,以及和煤矿有关的所有技术资料、证照,煤矿所有证照由甲方保管,可提供乙方使用。第五条乙方进行托管经营管理,煤矿名称、采矿权主体及其他相关法律手续、证照依照法律、法规的规定可不进行变更登记。托管前甲方因煤矿经营所产生的债权债务均由甲方处理承担。如因法律的规定而使乙方承担了托管前的债务,乙方可向甲方追偿,并有权要求甲方承担因此而造成的其他损害,比如律师费、诉讼费等。也可在应交托管收益费中扣除。第六条乙方以其科学的管理、先进的生产及工艺,以及自有机掘、机采设备、人员,以吨煤成本包干自主销售的方式,经营煤矿的生产、管理和经营。第四章托管经营的包干费用及支付结算方式：第七条经双方协商一致,托管包干费用,乙方按生产粉煤每吨70元,块煤400元/吨支付甲方托管费用,由乙方自主经营销售。煤炭吨数计量以甲乙双方销售记镑为准,尚未销售的由双方估吨计数。每月30-31日双方共同计数。第八条本合同约定的托管期限为自本合同生效之日起六年,本合同签订生效之日起计算,托管包干费用支付、结算方式和期限：甲乙双方按当月实际销售吨位，每十日结算一次，结算当日付款包干费，否则视为违约。第五章履行约定：第九条在本合同签订后,甲乙双方根据合同附件资产清单进行资产的清点工作,资产清点工作应在合同签订之日起3日内完成。并在5日内由甲方交付乙方。对托管成本范围和生产、经营、改造的投入费用,双方可另定协议,作为本合同附件。乙方支付甲方托管抵押金人民币l000万元,合同签字生效之日起付500万(以甲方的收款收据为准),10日内付清剩余500万,合同期满甲方一次性退还托管抵押金人民币1000万元。第十条甲方对托管煤矿资产的使用享有监督权,但不得无故干扰乙方的托管经营活动。甲方不承担托管经营的任何其他安全风险，乙方进矿物资和甲方原有物资不能变卖。第十一条乙方对托管煤矿的资产享有完整的使用权,并对生产中的人事任免、管理机构设置和生产人员组织，成本管理等行使权力。乙方有义务按约定及时投入应承担的成本费用,自行缴纳经营中煤矿应承担的一切税费，在合同履行中后期所需办理的所有证照,甲乙双方协助办理,一切费用由乙方承担。乙方保证托管财产的不受损害(自然使用和损耗除外)。同时乙方承担本合同约定的托管中的煤矿再投资和一切安全经营风险。乙方自行用工,承担法律规定的一切用工责任和法定义务。第十二条标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年内完成生产60万吨原煤(不包括因政策原因及自然天气、灾害等原因造成停产或不能生产的天数),如乙方的原因未能完成产量,甲方有权终止本合同,并不退还托管抵押金l000万元。第十七条乙方要按产业政策和有关办矿标准,积极对矿井及附属设施进行投资改造,乙方所投入固定资产的设备设施等,由甲方登记入账,作为投资依据。在矿井生产、经营手续办理过程中及转入生产矿井之日起二年内,如甲方转让矿井,甲方必须在承担乙方所有投入资产的经济原值基础上,另外补偿人民币5500万元。如三年后转让则按国家有关规定的设备设施折旧方案执行。第十九条任何一方违约,应赔偿对方因此遭受的损失3000万元人民币。”合同尾部佳宏煤矿在甲方处签章，杨红星作为甲方法定代表人签名；陕西中建在乙方处签章、欧阳后进在乙方法定代表人或代理人处签名。
合同签订后朱建军的中国建设银行43×××00账户向杨红星的4340622430144099账户分别于2011年8月25日转入200万元、2011年8月31日转入200万元、2011年9月7日转入50万元；朱建军的中国农业银行62×××17账户向杨红星的6228451190003676610账户转入100万元；2011年9月1日朱建军的6228480338096668078账户向杨红星的6228451190003676610账户转入100万元。以上5笔合计650万元。
2011年10月31日，佳宏煤业出具的收据，载明收到陕西中建交来安全保证金1000万元。
毕节市供电局大方分局电费发票19张、贵州省政府非税收入通用票据3张，证明2011年8月至12月、2012年1月至12月、2013年1月至8月期间产生电费金额为2384292.63元，电费补贴金为4871.98元，共计2389164.61元。
2012年9月27日佳宏煤业与陕西中建签订的工作计划及承诺书，主要内容为：“甲方：佳宏煤矿：法人代表：杨红星。乙方：陕西中建矿业有限公司：委托代理人：欧阳后进。为了加快佳宏煤矿的矿建速度，尽早实现生产能力，达到甲乙双方互利共赢，经双方商定，由甲方制定工作计划，乙方执行该计划及承诺书。1.乙方保证佳宏煤矿首采工作面在2012年11月1日形成生产能力并且是被安装到位，如因政策性停产必须以政府部门下发的停产文书为准，根据停产日期工作面停产的时间，工作形成时间可以顺延。重复隐患造成停产，甲方不予认可停产时间，如因现实条件制约不能及时整改到位造成停产，甲方认可停产时间。2.佳宏煤矿井底车场、消防通道和避难硐室的巷道工程大约200米，乙方保证在2012年10月1日起至2012年12月30日完成竣工，有甲方验收认可为准。3.乙方保证在2013年元月底前生产原煤2万吨，如果因政策行为，工作面形成之后不让生产，甲方应予认可，并不追究乙方责任。4.2012年12月20日前，必须报批联合试运转，否则造成的后果和责任由乙方承担，甲方并追究乙方责任。5.佳宏煤矿的筛选系统和污水处理系统，乙方保证在2012年11月31日前建成并投入使用，否则视为没有完成任务。6.以上各条款乙方如不能按时完成，乙方承诺赔偿甲方经济损失（人民币二千万元），如乙方不兑现承诺，甲方有权单方面终止2011年8月1日与乙方签订的托管协议书，并不承担任何法律责任和经济责任。”杨红星在甲方处签名，欧阳后进在乙方处签名。
2014年5月15日，贵州省国土资源厅出具了关于佳宏煤矿申请采矿权转让（兼并重组）的审核意见，同意佳宏煤矿采矿权转让给贵得金公司。2014年5月21日佳宏煤业（陈清荣）（转让方）与贵得金公司（受让方）签订的《佳宏煤矿采矿权转让合同》，约定佳宏煤矿的采矿权作价1394.48万元转让给贵得金公司。2014年5月23日，贵州省矿权储备交易局下发关于贵得金公司佳宏煤矿采矿权转让公示。2014年6月27日，贵州省矿权储备交易局下发关于佳宏煤矿采矿权协议转让结果公告。2014年8月20日，贵州省国土资源厅下发关于领取贵得金公司佳宏煤矿采矿许可证（兼并重组转让后变更）的通知。至此，佳宏煤矿采矿权变更登记在贵得金公司名下。该合同签订后贵得金公司未支付该合同价款。
审理中，1.陕西中建向一审法院申请就2011年8月11日施工到2012年12月30日离场期间对佳宏煤矿进行矿井建设期间所施工的工程做造价鉴定。该鉴定因无法查找到2011年8月11日之前佳宏煤矿地上地下矿井地形地貌资料而未能进行。2.佳宏煤业称，陕西中建法定代表人朱建军以个人账户向佳宏煤业法定代表人杨红星账户支付的650万元与本案无关。3.佳宏煤业与贵得金公司均称，2014年5月21日佳宏公司与贵得金公司签订的《佳宏煤矿采矿权转让合同》，该合同为格式合同，签订该合同的目的是为了响应国家煤矿产业政策的调整，仅作为资源的重组，不是两个企业的合并。只是将佳宏煤矿的采矿权变更到贵得金公司名下，其他资产并没有并入贵得金公司。双方只是名义上的整合，贵得金公司对佳宏煤业并没有行使相应的权利。佳宏煤业是独立行使管理权，独立经营的。4.佳宏煤业认可，托管合同因陕西中建已经退出无法继续履行，合同已经实际解除，佳宏煤业也同意解除。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、托管合同的性质和效力；二、本案是否超过诉讼时效；三、托管合同是否应该解除；四、陕西中建向佳宏煤业交纳的1000万元是什么性质，佳宏煤业是否应该退还陕西中建；五、佳宏煤业是否应该退还陕西中建电费2389164.61元；六、佳宏煤业是否应该向陕西中建支付资金占用损失；七、贵得金公司是否应该承担连带清偿责任。
一、关于托管合同的性质和效力问题
佳宏煤矿具备有效的采矿许可证及相关法律规定的证照，负责提供一切合法采矿手续，提供采矿现场和电力设施、公路等基础设施，陕西中建投入资金进行技改并组织人员生产经营，生产经营人员工资由陕西中建支付。生产的煤炭由陕西中建进行销售，经营收益归陕西中建，佳宏煤业监督陕西中建履行安全生产责任并按煤炭产量按照一定价格收取对价。在实际履行过程中，采矿权的主体不发生变化，对外关系上亦均是以佳宏煤矿的名义进行。因此，陕西中建自行组织生产、经营人员，承担工资费用，享有生产经营自主权，符合承包合同的特点，该管理协议应该认定为采矿权的承包合同。该管理协议系双方当事人之间权利义务关系的内部约定，不以转让采矿权为合同目的，且采矿权主体未发生变化，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，应属有效合同，对双方均具拘束力，双方理应恪守合同约定。佳宏煤矿属于佳宏煤业的非法人分支机构，并无独立民事责任能力，其民事责任应当由具有法人资格的佳宏煤业承担。所以，佳宏煤矿与陕西中建签订的托管合同产生的法律责任，佳宏煤业应当予以承受。
二、关于本案是否超过诉讼时效期间的问题
依据托管合同第八条的约定，本合同约定的托管期限为自本合同生效之日起六年的约定，托管合同2011年8月1日双方签字时生效，合同期限到2017年7月30日届满，本案于2016年11月11日起诉，尚在合同期限内，未超过诉讼时效。佳宏煤业认为本案超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采信。
三、关于托管合同是否应该解除的问题
陕西中建于2012年年底已经实际退出了佳宏煤矿的生产管理，佳宏煤矿已经被佳宏煤业收回后自营。双方当事人已经以实际行为表示不再履行托管合同。依据合同法第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，陕西中建主张解除合同符合上述法律的规定，且佳宏煤业也认可因陕西中建已经退出无法继续履行，同意解除合同。因此，陕西中建主张解除合同的理由成立，应该予以采纳。
四、关于陕西中建向佳宏煤业交纳的1000万元是什么性质，佳宏煤业是否应该退还陕西中建的问题
依据托管合同第九条“乙方支付甲方托管抵押金人民币l000万元”和佳宏煤业出具的收据“收到陕西中建交来安全保证金1000万元”的内容看，托管合同约定的是托管抵押金，佳宏煤业出具收据是保证金。因此，可以按照合同的约定认定佳宏煤业收到陕西中建的款项是托管抵押金。依据托管合同的约定该1000万元抵押金具有保证合同履行的性质，属于对陕西中建如约履行合同的担保。但是，该担保并不属于担保法规定的法定的担保方式。依据托管合同第十二条“标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年内完成生产60万吨原煤(不包括因政策原因及自然天气、灾害等原因造成停产或不能生产的天数),如乙方的原因未能完成产量,甲方有权终止本合同,并不退还托管抵押金l000万元”的约定，此约定显然是一种为保证合同履行而约定的一种惩罚性违约责任条款。而根据合同法第一百一十四条的规定精神，违约损害赔偿的主要功能在于填补损失而非惩罚性，一方承担违约赔偿责任需要以造成实际损失为基础，一般不承认惩罚性赔偿。只有在合同法第一百一十五条中，规定了定金可作为合同之债的担保，只要一方不履行合同义务，不问是否造成实际损失，均可适用定金罚则，不予退还或双倍返还，体现了惩罚性赔偿性质。但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，本案中双方并未将托管抵押金明确约定为定金，而且只约定了陕西中建违约时不退，并未约定佳宏煤业违约时双倍返还，显然与定金罚则的对等原则不符，故该条款不具备定金的法律属性，不能认定为定金。由此，无论陕西中建是否存在违约行为，佳宏煤业均不能根据定金罚则的规定，直接扣收托管抵押金。在普通民事合同中，托管抵押金并不是一个法律概念，故而因一方不履约而直接没收托管抵押金的约定缺乏法律依据，也不符合合同法不认可惩罚性赔偿的精神。综上，如佳宏煤业不能证明陕西中建存在违约行为及因陕西中建的违约行为而遭受实际经济损失时，则其不予退还陕西中建交纳的1000万元托管抵押金的抗辩主张缺乏事实和法律依据，佳宏煤业应该退还陕西中建托管抵押金1000万元。
关于佳宏煤业称，陕西中建法定代表人朱建军以个人账户向佳宏煤业法定代表人杨红星账户支付的650万元与本案无关的抗辩。一审法院认为：1.陕西中建法定代表人朱建军以个人账户向佳宏煤业法定代表人杨红星账户支付的650万元是在双方签订托管合同以后分5次支付；2.除了托管合同关系之外，朱建军个人与杨红星个人之间无其他经济往来，也无其他债权债务纠纷；3.在杨红星收悉朱建军的上述款项后，佳宏煤业才向陕西中建出具了上述保证金收据。综上分析，陕西中建法定代表人朱建军以个人账户向佳宏煤业法定代表人杨红星账户支付的650万元可以认定为陕西中建履行托管合同的行为，且这一行为得到了佳宏煤业的认可。佳宏煤业认为陕西中建法定代表人朱建军以个人账户向佳宏煤业法定代表人杨红星账户支付的650万元与本案无关的抗辩不能成立，不予认可。虽然陕西中建向法庭举证证明的银行转账凭证只有650万元，但是佳宏煤业向陕西中建出具的收据载明的是收到陕西中建保证金1000万元。佳宏煤业作为商事主体，其对其财务出具的收据具有完全的识别和认知能力。因此，对于收据上载明的1000万元保证金佳宏煤业应该予以退还。
五、关于佳宏煤业是否应该退还陕西中建电费2389164.61元
本案中，陕西中建退场时与佳宏煤业未进行清算，陕西中建也未提交证据证明其离开煤矿系佳宏煤业违约所致，且在一审法院要求的时间内，双方当事人均未提交证据证明陕西中建已经履行或者未完成2012年9月27日佳宏煤业公司与陕西中建于签订的工作计划及承诺书的约定的工作内容，由此可以推定，陕西中建系自行退场。在双方均认可因陕西中建的退场致使托管合同不能继续履行、合同应该解除的情况下，依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，陕西中建为履行托管合同而支付的电费，系陕西中建履行合同而遭受的损失，佳宏煤业因此而受益。对于佳宏煤业受益的财产，在佳宏煤业未举证证明托管合同系因陕西中建单方原因而致解除和因陕西中建存在违约行为给其造成了损失的情况下，佳宏煤业不能主张抵扣，应该给予补偿。因此，佳宏煤业以陕西中建系自行退场，不予返还建设煤矿投入资金的抗辩意见不能成立，不予采纳。佳宏煤业应该返还陕西中建电费2389164.61元。
六、关于佳宏煤业是否应该向陕西中建支付资金占用损失的问题
因双方在托管合同中未对此作出约定，陕西中建主张佳宏煤业支付资金占用损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
七、关于贵得金公司是否应该承担连带清偿责任的问题
在贵得金公司作为具备贵州省煤矿企业兼并整合主体资格企业与佳宏煤业签订《佳宏煤矿采矿权转让合同》（兼并重组）后，佳宏煤矿采矿权权利主体变更为贵得金公司，贵得金公司取得了佳宏煤矿的采矿权许可证，双方完成了采矿人名称和采矿权名称的变更。煤矿采矿权作为佳宏煤业的核心资产全部转让给贵得金公司，并办理了采矿权权利主体的变更手续。结合《省人民政府办公厅关于转发省能源局等部门贵州省煤矿企业兼并重组工作方案（试行）的通知》（黔府办发〔2012〕61号）、《贵州省煤矿企业兼并重组工作实施细则》等相关文件内容，双方已实施了兼并重组的主要工作。贵得金公司作为兼并主体，已按照贵州省关于煤矿企业兼并重组工作的相关政策要求，对佳宏煤矿进行了兼并重组，双方建立了企业兼并的法律关系。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”之规定，虽然佳宏煤业未办理工商登记注销，其主体资格仍有效存在，但并不影响贵得金公司对佳宏煤业的债务承担清偿责任。因此，贵得金公司所称的陕西中建与佳宏煤业所签的托管合同其并未参与，且佳宏煤业具有独立法人资格，其与佳宏煤业并没有合并，不承担责任的抗辩意见与事实不符，且有违上述司法解释的规定，不予采信。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担”的规定，陕西中建要求贵得金公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，应予支持。
综上，陕西中建的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第二款、第九十七条之规定,判决：一、解除陕西中建与佳宏煤矿于2011年8月1日签订的托管合同；二、佳宏煤业在本判决生效之日起十日内返还陕西中建托管抵押金1000万元及电费2389164.61元，合计12389164.61元;三、贵得金公司对上述债务承担连带清偿责任;四、驳回陕西中建其他诉讼请求。案件受理费253281.23元由陕西中建和佳宏煤业各负担126640.62元。
本案二审审理中，贵得金公司提交贵州省毕节市大方县人民法院（2014）黔方民初字第1344号和贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民终字第129号民事判决，拟证明已有生效法律文书确认贵得金公司购买采矿权后并不承担佳宏煤业之前的债务，并对一审判决认定的“该合同（即《佳宏煤矿采矿权转让合同》）签订后贵得金公司未支付该合同价款”以及“2011年10月31日，被告佳宏煤业出具的收据，载明收到原告陕西中建交来的保证金1000万元”中收据出具的时间提出异议，因贵得金公司并未就一审判决判令其对佳宏公司的债务承担连带责任提起上诉，视为其对该项责任承担的认可，本院对前述两判决能否证明贵得金公司的证明目的不予评判，对其两项事实异议也不予审查。此外，佳宏煤业对一审判决认定的陕西中建已向佳宏煤业交纳1000万元托管抵押金的事实提出异议，对此本院下文予以评述。对一审法院查明的当事人没有异议的其它事实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案一审级别管辖是否错误及如何处理；二、陕西中建的诉请是否已过诉讼时效；三、佳宏煤业是否应当归还陕西中建1000万元托管抵押金；四、佳宏煤业是否应退还陕西中建电费2389164.61元。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，本院分析评判如下：
一、关于本案一审级别管辖是否错误及如何处理的问题
《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第十条规定：“经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。”本案一审起诉时有效的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）规定：“二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件……贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。”陕西中建于2016年11月11日向一审法院提起诉讼的标的额为4229万余元，一审法院受理本案符合上述通知的规定。在审理过程中，因陕西中建对佳宏煤矿的矿井建设费用的评估鉴定无法进行，陕西中建请求将该部分所涉金额2629万余元另行主张，诉讼标的降至1600万余元，按照《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释〔2009〕17号）第七条规定，“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”，一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理，确有不当。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”一审法院未发现其没有级别管辖权并将本案移送有管辖权的人民法院审理并不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故不影响本案二审的审理和判决。
二、关于陕西中建的诉请是否已过诉讼时效问题
佳宏煤业称陕西中建系因未能在约定期限完成承诺书的工作内容自行离场，托管合同已实际于陕西中建2012年底离场时终止履行，故陕西中建于2016年起诉已超过诉讼时效。陕西中建称，其系应佳宏煤矿的要求被迫离场。本院认为，因双方均未提供任何证据证明其主张，陕西中建离场原因未能查明，不能作出系哪方违约的认定。案涉托管合同于2011年8月1日签订并生效，合同期限于2017年7月30日届满。陕西中建于2016年11月11日向一审法院提起诉讼请求解除托管合同并返还财产，尚在合同期限内。佳宏煤业认为陕西中建提起诉讼时已超过诉讼时效的上诉理由不能成立。
三、关于佳宏煤业是否应当归还陕西中建1000万元托管抵押金问题
陕西中建与佳宏煤矿签订的托管合同第九条约定：陕西中建支付佳宏煤矿托管抵押金1000万元，合同签字生效之日起支付500万（以佳宏煤矿的收款收据为准），10日内付清剩余500万，合同期满，佳宏煤矿一次性退还托管抵押金1000万元。陕西中建于一审中提交了佳宏煤业出具的收据，载明其收到陕西中建安全保证金1000万元。佳宏煤业不认可该收据的真实性，但既未申请鉴定，又未提交反证证明该收据为伪造，也未证明双方之间有其他经济往来或双方就合同中有关托管抵押金的约定作出了变更。佳宏煤业作为商事主体，对出具财务收据的意义应当有完全的认知能力，在陕西中建已经举证证明其依照合同应当支付1000万元托管抵押金且已收到佳宏煤业出具的收款收据的情况下，无需就其是否实际支付再进一步举证。一审根据收据认定佳宏煤业收到陕西中建1000万元托管抵押金并无不当。
佳宏煤业上诉称陕西中建违反了托管合同第十二条的约定，依照合同约定不应退还1000万托管抵押金。托管合同第十二条约定：“标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年内完成生产60万吨原煤(不包括因政策原因及自然天气、灾害等原因造成停产或不能生产的天数),如乙方的原因未能完成产量,甲方有权终止本合同,并不退还托管抵押金l000万元。”本院认为，陕西中建离场时距合同签订之日起尚不足两年，托管合同并未履行至“标的矿井生产、经营联合试运转之日起两周年”，也即托管合同第十二条约定的时间条件并未成就，佳宏煤业要求依照托管合同第十二条约定不退换托管抵押金的上诉理由，本院不予支持。陕西中建在一审中诉请要求解除托管合同，佳宏煤业也同意解除合同，托管合同在陕西中建2012年底离场时实际处于终止履行状态。依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，佳宏煤业应当退还陕西中建托管抵押金1000万元。
四、关于佳宏煤业是否应退还陕西中建电费2389164.61元问题
在本案托管合同履行过程中，采矿权的主体未发生变化，对外关系上均是以佳宏煤矿的名义进行，故电费发票上记载的付款人是佳宏煤业不能理解为电费由其实际交纳。相反,因陕西中建持有交纳电费后的发票，依照常理，发票应当是其交纳电费后获得。且如佳宏煤业在上诉状中所述，“陕西中建承包经营期间产生的费用自然应当由陕西中建自行承担”且“佳宏煤业没有得到该2389164.61元电费”，也即其自认上述电费实际是由陕西中建交纳。更何况佳宏煤业并未提供任何证据证明是由其交纳的电费。因此，一审认定陕西中建支付了电费2389164.61元并无不当。如上所述，依据合同法第九十七条的规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状及赔偿损失。陕西中建对佳宏煤矿的矿井建设而支付的电费2389164.61元，系陕西中建为履行合同而遭受的损失，佳宏煤业亦因此而受益，佳宏煤业理应返还。
此外，佳宏煤业有关贵得金公司不应当承担连带责任的上诉请求和理由，以及贵得金公司关于其不应承担连带责任的陈述，因贵得金公司并未提起上诉，本院对此不予审理。
综上，佳宏煤业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96135元，由大方县佳宏煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 年
审判员 张 纯
审判员 潘勇锋
二〇一八年九月十日
法官助理马玲
书记员郑佳丽
来源：中国裁判文书网
