【建纬观点】预抵押与阶段性担保制度的立法与实践研究（下）——兼论民法典及司法解释对预抵押制度的推动作用

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五、有关担保制度的解释对预抵押制度的完善

如前文所述，《民法典》实施前，针对预抵押制度，在狭义的法律层面并没有相关规定。遗憾的是，《民法典》本身也没有就预抵押制度进行规定。在整部《民法典》中，仍然没有任何地方提到“预抵押”、“抵押预告登记”或其他相关内容，只是在第221条[1]中沿用了《物权法》第20条的内容，并无任何实质性变化。然而与以往不同的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第52条中，对抵押预告登记相关问题进行了规定 ，其中第1款明确了预抵押优先受偿问题的处理方式：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

通过上述规定可知，抵押预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，法院需要判断此时预抵押是否实际上已经可以转为正式抵押，在满足以下两个条件的前提下，法院可以支持当事人优先受偿的请求，并认定抵押权自预告登记之日起设立：①作为抵押财产的房屋已经办理建筑物所有权首次登记；②抵押预告登记仍然有效。其中第①点比较容易判断，而第②点需要借助《民法典》第221条第1款进行判断，该款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。简言之，除了该款规定的两种情形外，抵押预告登记都是有效的。为使读者更直观地了解诉讼中法院如何认定抵押权是否已经设立，笔者将相关条件表示如下：

由以上分析可知，即便在新的司法解释背景下，预抵押本身也并不具有优先受偿效力。但在诉讼过程中，法院可以从上述几个方面判断预抵押是否已经具备转为正式抵押的条件，如果满足相关条件，法院就可以直接认定抵押权已经设立。更为重要的是，抵押权是自预告登记之日起设立，而不是自判决之日起或者具备正式抵押登记条件之日起设立，笔者认为这一规定有其特殊的意义：

（1）这一规定使预抵押回归了其设立的初衷。前已述及，之所以会有抵押预告登记，就是因为抵押时抵押物尚不存在或不完整，如果当时抵押物已经存在，那么就可以直接进行抵押登记而无需预告登记。既然现在正式抵押的条件已经满足，就可以追溯认定抵押权早在抵押预告登记时已经设立；

（2）这一规定可以激励房地产开发商尽快完成房屋建造并办理大产证。根据有关担保制度的解释第52条可知，法院认定抵押权已经设立的首要条件就是抵押房屋已经办理建筑物所有权首次登记，即大产证。而只要抵押权已经设立，那么根据约定开发商的阶段性担保责任也相应解除。如果把抵押权设立的时间点提前到预告登记之日，就意味着开发商阶段性担保责任解除的时间点也相应提前了，由此开发商自然会更有动力完成房屋建造并及时办理大产证，这也可以在一定程度上降低楼房烂尾的概率。

（3）这一规定可以保证银行的债权优先于其他债权获得清偿，真正将抵押权落到实处。银行作为预抵押房屋最早的担保权利人，理应在房屋具备办理正式抵押时成为正式的抵押权人。而房屋办理小产证后（或同时）方可办理抵押权证，该项工作的申请人恰恰只能是购房人（也即债务人）。但实践中经常因购房人怠于办理小产证，或者购房人另有债务，而导致预售房屋被第三方债权人查封。而根据《最高人民法院关于查封、扣押、冻结财产的规定》，预售房屋可以作为购房人的财产处置。由此造成银行的预抵押权在转为现实抵押权之前，极易因第三方债权人的查封等原因而实际无法实现。新的司法解释最重大的意义正在于解决了前述问题。

如此看来，上述司法解释的规定已经比较完善了，对于预抵押优先受偿问题也有了较为明确的裁判依据，很大程度上也确实改善了此前相关案件判决结果不一致的问题。但这是否意味着该司法解释已经很完美，以至于司法实践中不再有其它争议了呢？根据笔者查询到的案例，事实远非如此。新的司法解释也带来了新的问题，部分法院对于预抵押和阶段性担保制度相关问题的判决仍然存在不一致的情形，下文将举例说明。

六、《民法典》及担保制度解释实施后的相关司法判例及分析

有关担保制度的解释自2021年1月1日起实施，至今已一年有余，在此期间已经有很多涉及预抵押优先受偿问题的案件适用了该司法解释第52条的规定。但不同法院在判断抵押权是否已经设立的几个条件时，对于相关条件是否满足，仍然存在不同理解。其中问题最多的就是关于“预告登记未失效”中第二种情形的判断，即是否满足“自能够进行不动产登记之日起未超过90日”这一条件。该条件中“未超过90日”的起算点是“能够进行不动产登记之日”，但这指的究竟是所有权首次登记（大产证）完成之日，还是所有权转移登记（小产证）完成之日？以上两种理解导致的结果完全不同，甚至对抵押权是否设立的认定具有决定性作用。此外，不同法院对于阶段性担保责任的解除时间点仍然存在较大分歧，导致判决结果迥然不同。以下笔者将通过四个案例的对比，具体向读者展示上述问题。

案例五：G银行与魏某金融借款合同纠纷案

案号：(2021)沪0101民初12266号

判决法院：上海市黄浦区人民法院

判决日期：2021年09月06日

基本案情：被告魏某为购买某房地产公司的预售房屋，向原告G银行借款。魏某为G银行办理了预购商品房抵押预告登记，在预抵押转为正式抵押登记之前，魏某违约未按时归还借款本息。此外，案涉房屋已于2016年6月8日办理了建筑物所有权首次登记，但所有权至今未转至魏某名下。

诉讼请求：被告魏某归还借款本息；如被告未履行债务，则原告有权要求处分抵押物并优先受偿。

判决结果：

（1）关于抵押权是否设立：本案中，建筑物所有权首次登记已经完成，抵押财产信息与建筑物所有权首次登记信息一致且抵押权预告登记并未失效，具备办理抵押登记的条件，故本院认定案涉抵押权自预告登记之日起设立，原告有权在被告魏某未履行上述合同的还款义务时，要求处分该处抵押房屋，并且就所得价款优先受偿。

（2）关于阶段性担保责任：本案未涉及。

案例六：H银行与李某、I房地产公司金融借款合同纠纷案

案号：(2020)沪0106民初54569号

判决法院：上海市静安区人民法院

判决日期：2021年08月20日

基本案情：被告一李某为购买被告二I公司的预售房屋，向原告H银行借款。I公司为李某提供阶段性担保，约定当以H银行为抵押权人的抵押登记手续完成时，I公司的保证责任解除。同时李某为H银行办理了预购商品房抵押预告登记，在预抵押转为正式抵押登记之前，李某违约未按时归还借款本息。此外，案涉房屋已于2014年3月21日办理了建筑物所有权首次登记，但所有权至今未转至李某名下。

诉讼请求：被告一李某归还借款本息；被告一立即办理抵押房屋的产权登记和抵押权登记，将抵押权人设定为原告，在抵押权设定后，原告对该抵押物有优先受偿权；在被告一李某办理上述抵押房屋的产权登记和抵押权登记并将抵押权人设定为原告前，被告二I公司对被告一的债务承担连带清偿责任。

判决结果：

（1）关于抵押权是否设立：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。案涉房产已于2014年3月21日完成新建商品房首次登记，该日即为“能够进行不动产登记之日”，然当时原告并未积极督促被告李某就案涉房产办理抵押权登记，使自身享有的预告抵押权转化为抵押权，直至2020年4月借款人还款逾期后方才提起本案诉讼。因此，案涉房产的抵押权预告登记已于2014年6月21日失效，原告的该项诉讼请求本院不予支持。

（2）关于阶段性担保责任：被告二I公司对被告一李某的付款义务承担连带清偿责任。

案例七：J银行与范某、K房地产公司金融借款合同纠纷案

案号：(2021)沪0109民初6641号

判决法院：上海市虹口区人民法院

判决日期：2021年08月27日

基本案情：被告一范某为购买被告二K公司的预售房屋，向原告J银行借款。K公司为范某提供阶段性担保，约定当以J银行为抵押权人的抵押登记手续完成时，K公司的保证责任解除。同时范某为J银行办理了预购商品房抵押预告登记，在预抵押转为正式抵押登记之前，范某违约未按时归还借款本息。此外，案涉房屋已于2019年8月20日办理了建筑物所有权首次登记，但所有权至今未转至范某名下。

诉讼请求：被告一范某归还借款本息；被告二K公司承担连带责任；若被告不履行义务,原告有权就案涉房屋行使抵押权并优先受偿。

判决结果：

（1）关于抵押权是否设立：本案抵押权预告登记后，K公司已于2019年8月办理了案涉房屋所有权首次登记，取得大产证，且该抵押预告登记目前仍为有效，可以认定案涉房屋的抵押权已自预告登记之日设立，原告作为权利人有权主张实现抵押权。

（2）关于阶段性担保责任：办妥抵押登记手续取得他项权证的实质是贷款人取得抵押权。故K公司的保证为附解除条件的保证,即以抵押权设立，贷款人取得抵押权为解除条件。因此，阶段性保证责任与抵押担保责任并非同时存在，抵押权设立后开发商即不再承担阶段性保证责任。

案例八：L银行与潘某、M公司金融借款合同纠纷案

案号：(2020)沪0115民初71824号

判决法院：上海市浦东新区人民法院

判决日期：2021年06月02日

基本案情：被告一潘某为购买被告二M公司的预售房屋，向原告L银行借款。M公司为潘某提供阶段性担保，约定当以L银行为抵押权人的抵押登记手续完成时，M公司的保证责任终止。同时潘某为L银行办理了预购商品房抵押预告登记，在预抵押转为正式抵押登记之前，潘某违约未按时归还借款本息。此外，案涉房屋已于2016年5月28日办理了建筑物所有权首次登记，但所有权至今未转至潘某名下。

诉讼请求：被告一潘某归还借款本息；被告二M公司承担连带责任；若被告不履行义务,原告有权就案涉房屋行使抵押权并优先受偿。

判决结果：

（1）关于抵押权是否设立：案涉房产已办理建筑物所有权首次登记，且现有证据不足以证实预告登记已失效，故原告就案涉抵押房产提出的优先受偿请求，本院依法予以支持。

（2）关于阶段性担保责任：被告二M公司向原告提供了阶段性连带责任保证，且目前处于合同约定的保证期间内，故原告可依约要求被告二M公司对被告一潘某的债务承担连带保证责任。案涉债务既有保证担保，又有债务人提供的物的担保，但未就担保权实现顺序进行约定，故原告应先对案涉抵押房产实现债权，被告二M公司就不足部分向原告承担连带清偿责任。

以下是笔者对上述四个案例主要信息及对比项的总结：

通过上述对比可以看到，四个案件的基本案情类似，判决结果却不尽相同。其中，对于抵押权是否设立这一问题，从案例五/七/八和案例六的对比中可以看出，不同法院对于抵押预告登记是否仍然有效这一问题存在不同认定标准。其原因在于，法院对“自能够进行不动产登记之日起未超过90日”这一条件的理解不同。在案例五/七/八中，案涉房屋进行所有权首次登记的时间距离诉讼时间虽然远超90日，但法院并没有因此认定抵押预告登记已经失效。这是因为法院认为“自能够进行不动产登记之日”指的是所有权转移登记完成之日，也就是小产证办妥之日，而不是所有权首次登记完成之日。因此，虽然案涉房屋早已完成了所有权首次登记，但由于购房人一直没有办理小产证，所以办理抵押登记的条件尚未达成，也就更加没有超过90日。相反，在案例六中，案涉房屋进行所有权首次登记的时间为2014年3月21日，法院认定该日即为“能够进行不动产登记之日”，显然是因为法院认为完成所有权首次登记后，就已经具备了办理抵押登记的条件，所以自该日起90日后，抵押预告登记失效。

相较而言，笔者更赞同案例五/七/八中法院的观点。读者可能已经发现，笔者在前文关于认定抵押权设立需要满足的几大条件的图示中，写的是“自能办理抵押登记之日起未超过90日”。因为笔者认为原来法条中所写的“自能够进行不动产登记之日起未超过90日”具有模糊性，正是这种模糊性导致案例六中法院的理解出现偏差。如果不去认真分析，很容易认为“自能够进行不动产登记之日”指的就是所有权首次登记完成之日，而不去考虑此时抵押权登记实际上能否完成。但如果法条直接写明“自能够办理抵押登记之日”或“自完成所有权转移登记之日”，就会避免上述误解。因为仅仅完成所有权首次登记并不满足办理抵押登记的条件，只有完成所有权转移登记，才可以进行抵押登记。当然实践中所有权转移登记和抵押登记往往可以同步完成，但这并不影响对于90日起算点的认定。

同时，从立法原意的角度来看，案例五/七/八的判决也更为准确。在笔者看来，司法解释之所以有这条规定，其中一个重要目的就是解决因购房人怠于办理小产证从而导致抵押权登记无法完成的问题。如果按照案例六的观点，在所有权首次登记完成后，只要购房人拖延90日，那么抵押预告登记就会失效，银行的抵押权也就落空了，这难道不是让购房人从自身的违约行为中获益吗？不仅如此，在案例六中由于抵押权无法实现，只能由开发商承担保证责任，但抵押权无法实现主要是由购房人造成的，开发商已经完成房屋建造且办理了所有权首次登记，再让开发商承担保证责任并不公平。

此外，对于开发商的担保责任是否解除这一问题，从案例七和案例八的对比中明显可以看出，虽然两个法院都认为抵押权已经设立，但案例七中法院认为开发商的阶段性担保责任同时解除，而案例八中法院却认为阶段性担保责任仍然存在。其原因在于，不同法院对于预抵押和阶段性担保制度的理解存在差别。笔者在前文中已经有过论述，在有关担保制度的解释实施前，部分法院也会支持基于预抵押的优先受偿请求，但此时由于正式抵押尚未设立，所以阶段性担保责任无法解除，于是银行同时享有就抵押房屋优先受偿和要求开发商承担连带保证责任的权利。

在新的司法解释实施后，这一问题本来应该得到解决，因为司法解释明确了抵押权设立的条件。如果银行的优先受偿请求被支持，就表明法院认为抵押权已经设立，而且是自预告抵押登记之日起设立，只是没有实际办理抵押登记。然而，办理抵押登记只是一个形式要件，并不是决定阶段性担保责任是否解除的实质要件。案例八中的法院简单地套用当事人的约定，认为只要抵押登记尚未办理，阶段性担保责任就不能解除。这种判决并非个例，比如在(2021)沪0118民初9973号案件中，法院也采取了同样的观点。与此不同，案例七中的法院认为，开发商阶段性担保责任解除的条件，即办妥抵押登记手续并取得他项权证，其实质就是银行取得抵押权。笔者也认为，阶段性保证责任与抵押担保责任不能同时存在，既然法院已经判决银行获得抵押权，那么开发商的阶段性担保责任就应当随之解除。我们不能固执地盯住“是否完成抵押登记”这一形式标准，从而背离了预抵押和阶段性担保制度的初衷。

七、预抵押与阶段性担保制度的根本目的

笔者在本文开篇曾提到，预抵押和阶段性担保制度似乎都是为了保护银行的权利，因为无论抵押权是否能够成功设立，银行的债权似乎都能得到保障。但通过前文对法律规定和司法实践的分析，我们可以进一步剖析预抵押与阶段性担保制度更深层次的目的。在此之前，笔者想先提出几个问题：既然预抵押和阶段性担保制度在实践中存在如此多的问题，那么为什么不采取一种更简单的担保方式呢？比如购房人为什么不能提供其他抵押物，而一定要抵押其购买的预售商品房？开发商为什么要给购房人提供阶段性担保？如果开发商拒绝担保，银行还会贷款给购房人吗？试想一下，如果购房人有能力提供其他抵押物，就可以直接办理抵押登记，不需要进行抵押预告登记，从而开发商也不必承担阶段性担保责任。

然而，笔者并没有看到实践中采用上述这种看似更简单的担保方式。其原因在于，预抵押和阶段性担保并不是可以被随便替代的担保方式，这两种制度相互配合，能够较好地平衡开发商、购房人和银行三者之间的权利义务关系，进而保障预售商品房交易顺利进行，降低各方当事人违约的概率。具体来说，对银行而言，让预售商品房成为贷款抵押物，银行就更有动力加强对相关贷款资金的监管，做到专款专用，并督促开发商按照约定建成商品房、办理大产证，唯有如此银行才能获得抵押权，进而保障银行对购房人的债权得以实现；对开发商而言，让其承担阶段性担保责任，也可以增加开发商的违约成本，从而降低楼房烂尾的概率；对购房人而言，毕竟并不是每个人都有能力提供其他担保物，预抵押加阶段性担保的制度设计可以降低其获得贷款的难度，从而使更多人有能力购买预售商品房。

综上，预抵押和阶段性担保维护的是整个预售商品房交易制度，让开发商、购房人和银行能够各司其职、各尽其责。实践中之所以会出现部分判决内容和制度目的出现偏差，其中一个原因就在于我们对预抵押和阶段性担保制度理解不够深刻。比如，当我们认识到有关担保制度的解释第52条目的之一是解决购房人怠于办理小产证的问题，就不会认为购房人拖延办理小产证超过90日，将导致抵押预告登记失效；再比如，当我们明白预抵押和阶段性担保的相互关系，就不会单纯以正式抵押登记是否实际办理为依据来判断阶段性担保责任是否解除。简言之，只有更深刻地认识预抵押和阶段性担保制度的内涵和目的，我们才能更好地理解相关法律规范的内容，进而在司法实践中进行更准确、更合理的适用。

八、结语

在本文中，笔者以民法典及有关担保制度解释的实施为分界点，分析了该分界点前后的相关法律规范及司法判例，同时对预抵押与阶段性担保制度的内涵和目的进行了较为深入的阐述。但除了笔者已经提到的问题之外，对于有关担保制度解释第52条的适用，可能还存在其他争议点。例如，根据该条规定，认定抵押权已经设立的首要条件是“已经完成建筑物所有权首次登记”，这一条件看似清楚，实际上也可能引起争议，即完成首次登记的时间点如何界定？是起诉时还是判决时？如果开发商在诉讼过程中取得首次登记，能不能作为新证据提交？进一步而言，开发商在一审结束或二审结束后取得首次登记，能不能以此为由要求二审改判或者申请再审？这些都是值得研究的问题，但由于该类问题目前尚不明显，也缺乏相关判例，故本文暂且不作深入讨论，只是在此提出供读者进一步思考。

最后笔者想说，新司法解释的实施确实解决了预抵押与阶段性担保在以往司法实践中存在的很多问题，但它的实施并不是一个终点，而只是一个起点。实践对该司法解释的理解和适用会存在一个由浅入深的过程，在这个过程中，我们可能会不断发现新的问题，而发现问题本身就已经是一种收获。在此基础上，无论是法律规范还是司法实践都可以得到进一步完善，从而更好地保护和平衡开发商、购房人和银行等相关当事人的权益，维护预售商品房交易的顺利进行，并最终实现法律对公平正义的追求。

[1] 《民法典》第221条：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

作者简介

马芳 上海市建纬律师事务所房地产部门律师助理。

赵轶 上海市建纬律师事务所权益合伙人，在房地产、建设工程、企业投融资及金融风控领域诉讼及非诉讼法律服务具有优秀的法律实务经验。业务领域及服务范围涉及：地产类项目开发、建设、招商、运营；园区类项目开发、建设、租售、物业管理；土地与地产项目收并购等

END

作者 | 马芳 赵轶

编辑 | 建纬品牌部

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