【建纬观点】工业厂房定建租赁之定建方的法律风险把控(下篇)

刘畅

上海市建纬律师事务所合伙人，上海市律师协会金融工具研究委员会委员。

毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。

目前主要执业领域包括：投融资、不良资产处置、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

罗皓之

上海市建纬律师事务所 律师助理

毕业于复旦大学，具有法律和金融的复合专业背景。在房地产、建设工程开发和经营全过程、投融资、银行、基金、移动互联网等领域具有一定的法律服务实务经验。

目前主要服务领域：商住地产、产业园区开发及收并购、建设工程、不良资产处置、公司法等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

继上篇（【建纬观点】工业厂房定建租赁之定建方的法律风险把控-上篇）我们分析了在工业厂房定建租赁项目中定建方相关合同签订模式风险后，本篇我们将进一步讨论定建租赁项目中与定制和建设相关的特殊风险。

1. 目标厂房未按定建标准建设的风险

定建租赁模式下，一般由定建方以设计任务书的形式向业主方提出定建标准，由业主方聘请设计单位进行出图，或者由业主方采用EPC工程总承包模式进行发包建设。实践中业主方与定建方经常就业主方聘请的设计单位出具的施工图是否符合定建方提出的设计标准产生争议，并引发设计返工、迟延交付，甚至最终导致定建方无法按照既定的商业用途使用厂房，造成重大的商业经济损失。

为避免上述法律风险，我们建议：

(1) 在定建租赁合同中明确约定，定建标准的最终确定应为定建方权利，但相应定建要求应限制在合法合规范围内。具体而言，可采取以下方案：

业主委托设计单位完成的方案设计、初步设计和施工图设计均必须经双方书面共同认可。定建方有权督促设计院按照业主的进度要求完成设计；或，

定建方先委托设计单位进行设计咨询，确定设计要求，再由业主委托设计单位就定建方已确认的设计要求进行设计出图。

(2) 在定建租赁合同中，明确设计标准的变更程序和相关安排

实践中，定建方往往在施工过程中提出设计变更的要求，由于定建厂房的增加建设成本金额以及工期都是基于原定设计要求和施工图确定的，进行设计变更会影响工程的造价和工期，从而引起双方的争议。

对此我们建议设计图纸以不变更为原则，同时明确必要变更时的程序，配套造价及工期调整机制，以避免在定建方下发设计变更要求后产生争议。

2. 目标厂房质量不符合定制标准的法律风险

定建租赁交易中，如定建方对工程质量的把控无特殊安排，通常仅享有对工程质量和进度的知情权与监督权，如此，定建方存在无法准确把控工程质量的风险。然而，施工过程中出现工程质量问题，将延误工期，继而影响定建方占有使用目标厂房相关商业安排；如交付之后出现工程质量问题，则将影响定建方的生产运营，或造成其他的安全风险后果。

为避免上述法律风险，我们建议：

(1) 招标或者选定施工总承包/工程总承包单位阶段，建议约定招标文件、合同文本及其他有约束力的法律文件均应经过定建方书面确认后方可实施。

(2) 建设及验收阶段，建议约定定建方有权另行聘请项目管理公司/全过程咨询管理公司对工程的造价、质量、进度和是否符合定建方要求等事宜进行监督，有权参加工作例会或委派专人常驻施工现场。同时，建议约定对厂房质量出现问题、双方对交付条件产生争议时的处理方式（如委托鉴定机构、要求业主方完成缺陷修复工作并明确相关时限，否则要求其承担违约责任或解除合同等）。

(3) 厂房交付后的租赁阶段，建议明确业主方对厂房的保修责任、保修范围。

3. 目标厂房不能按时交付的法律风险

在目标厂房建设过程中，定建方的生产筹备工作也在同步进行，如果转让方不能按时交付目标厂房，对后续定建方的经营会产生严重影响。

我们建议定建方在合同谈判初期，即应将交付日期作为重点商务条件进行谈判，定建方应根据自身的商务安排倒推厂房的交付时间，并于合同中明确约定目标厂房交付的日期。同时可详细约定施工图完成、施工许可证获取、基础工程完工、竣工验收合格、试生产等关键建设节点的时间要求，并设置与之相关的奖惩机制。此外，还应严格限制工期顺延的情形，在当前新冠肺炎疫情常态化管控阶段对于不可抗力的特殊约定等，以确保目标厂房的建设可符合定建方的后期商务安排。

4. 目标厂房交付后不能通过消防、环评等行政手续的法律风险

鉴于工业厂房生产研发的用途，其天然对消防、环保有较高的要求，且不同类型的工业厂房对消防、环保要求亦不尽相同，而一旦消防环保、手续无法办理，定建方的合同目的将无法实现。（2019）鲁13民终9305号案中，定建方就因对租赁用途有所隐瞒，导致厂房无法通过环评申报，定建方不仅合同目的落空，还承担了业主方可得利益和厂房闲置的大额损失。

对此，我们建议定建方在图纸设计阶段，根据其特定生产经营类别和用途，充分注意并确认设计图纸满足消防和环保要求；同时，应在定建租赁合同中：

(1) 将定建方的租赁用途充分告知业主方，并约定由业主方承担消防、环评行政审批要求的确认责任；

(2) 由业主方承担相关消防验收、环评申报的相关手续未能成功办理的责任；并明确定建方的验收通过并不能免除业主方无法取得消防、环保相关审批的责任。

(3) 明确目标厂房投入使用后的消防及环保责任人，或明确责任分担机制，如有必要可以另行签订消防、环保责任书。

5. 目标厂房造价成本超过定建预算的风险定建租赁中，目标厂房全部或部分的造价成本或最终由定建方实际承担，如反映在定建方应支付的租金中或先租后购模式下的定建方回购成本中。因此，将造价成本控制在定建预算内，对定建方相当重要。

对此，我们建议：

(1) 明确划分双方成本负担范围。一般而言，厂房的租金和总建设成本由定建方承担，而土地出让金、设计费用、业主自身的管理费等应由业主方承担，具体如下表所示（仅供参考，划分标准视不同的项目实际而变）：

(2) 明确工程造价的计价模式及造价变更安排。首先，考虑到定建协议签署时一般施工图尚未出具，无法进行精算，因此，应在定建协议中明确工程造价的组成部分及确定方式，若带施工图选定施工单位的，应以实际中选的施工单位所报固定总价作为目标厂房的工程造价；其次，应明确不同原因导致的设计变更及工程签证的费用承担机制，具体而言，建议因非定建方原因造成的设计变更及工程签证的费用由业主方承担，因定建方原因造成的设计变更及工程签证的费用，未超过工程预估的固定造价的，由定建方承担，超过的则由双方按一定的规则和比例承担等。

(3) 严格把控工程款的审核和支付流程。首先，建议要求施工合同的计价模式采用固定总价模式，非经设计变更或签证不得调整，以便定建方掌控该工程造价；其次，应明确业主方与承包方工程款的支付进度安排，且须由定建方书面确认方可支付工程款。

6. 定建方交易目的落空的其他法律风险

(1) 业主方的单方解除权

定建租赁模式下，定建方将投入较大成本参与前期定建过程，同时，在定建后的租赁阶段通常也会年限较长。如在此期间对业主方的单方解除权不加限制，目标厂房使用过程中，一旦业主方单方解除合同，定建方将非常被动。过往的类似纠纷中，定建方或不得不中途退租，或为避免单方解除合同而对定建方的涨租等要求进行妥协，无论哪种选择，定建方都将承受巨大的损失。

因此，我们建议在定建租赁合同中将业主方单方解除合同的情形进行严格的限制，如仅能在定建方长时间逾期/拒付租金、破产或出现严重违法行为时才有权解除合同。同时，对于租赁期间的业主违约解除违约金也建议进行阶梯式设置，租赁前期如存在违约则违约金相应较高。

(2) 建设工程因建设工程价款优先权被查封拍卖

业主方取得土地使用权后，目标厂房建设过程中，如业主方与第三人纠纷导致目标厂房被查封，定建方存在不能排除建设工程价款优先受偿权人对目标厂房强制执行的风险，上述情况均将导致定建方交易目的的落空。

另外，如交易包含定建方回购安排的，应考虑到未来因政策限制导致目标厂房完工后无法办理产权转移登记的风险。建议在合同中考虑该种情形下的续租安排，使得定建方仍能继续使用厂房。

结语

实践中，定建租赁作为工业房地产的新模式，已被越来越多企业和地方政府应用，而该模式作为一种非典型性、复合性法律关系，其中涉及的交易风险点错综复杂，而某些风险或在若干年后才会浮现。我们建议，定建方应寻求专业团队尽早介入，以期对交易进行全过程风险把控。

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作者 | 刘畅 罗皓之

编辑 | 建纬品牌部