案情简介
2012年10月,鼎顺公司与中铁七局五公司签订《汉南上海中小企业总部项目总承包工程合同文件》。
2014 年3月30日,中铁七局五公司与华力公司签订《施工合同协议书》，约定土建、安装工程项目(业主直接分包项目除外)交由华力公司施工。上述三份合同上中铁七局五公司加盖的印章为在公安机关备案的含有编号的合同专用章。
2012年12月20日，恒钢公司与买受人签订了《钢材买卖合同》,但该合同上加盖的中铁七局五公司印章为不含编号的合同专用章，且印章比中铁七局五公司备案的合同专用章小，字体亦有明显区别。
2014年4月20日签订的《补充协议》上加盖的中铁七局五公司印章为不含编号的公司印章，且印章比中铁七局五公司备案的公司印章小,字体亦有明显区别。
2015年6月12日,华力公司向中铁七局五公司出具一份《承诺书》,载明:我公司为确保汉南天地项目正常施工,2012年12月与恒钢公司签订钢材买卖合同,该单位要求必须与国企签订钢材买卖合同，为顺利签下此合同,我公司员工何某某擅自雕刻四枚印章，分别为中铁七局五公司印章、中铁七局五公司合同专用章、中铁七局五公司湖北分公司财务专用章、中铁七局五公司财务专用章，四枚印章仅用于与恒钢公司的钢材买卖合同、补充协议及相关对账单。
现争议焦点是案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》是否系中铁七局五公司与恒钢公司所签订，中铁七局是否应当承担付款责任。
关于案涉《 钢材买卖合同》及《补充协议》是否系中铁七局五公司与恒钢公同所签订问题，上述两份合同上加盖了中铁七局五公司的合同专用章和行政章,何某某在《钢材买卖合同》中“甲方委托代表”一栏签了字。
2015年6月12日,华力公司、何某某分别向中铁七局五公司出具了《承诺书》《情况说明》，承认华力公司员工何某某私刻了中铁七局五公司的行政章、合同寿用章、财务专用章及中铁七局五公司湖北分公司财务专用章，用于签订案涉《钢材买卖合同》《补充协议》及相关对账单，华力公司承诺承担因此引发的一切经济和法律责任。
2015年11月5日，中铁七局五公司以公司印章被伪造为由向武汉市公安局汉南区分局报案，武汉市公安局汉南区分局已受理该案。
上述事实表明,华力公司员工何某某为了达到与恒钢公司签订钢材买卖合同的目的,私刻了中铁七局五公司行政章等四枚印章，并以中铁七局五公司的名义与恒钢公司签订了案涉《钢材买卖合同》《补充协议》及相关对账单。对此，中铁七局五公司事先并不知情，且事后也未予追认。故应当认定案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》并非中铁七局五公司与恒钢公司所签订，而是华力公司与恒钢公司所签订。恒钢公司不认可华力公司、何某某所述事实的真实性,但其所举证据不能推翻上述事实，故一审法院认定案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》系无代理权的第三方以中铁七局五公司名义与恒钢公司签订并无不当,本院予以维持。
恒钢公司上诉还主张华力公司的行为已构成表见代理，其行为产生的责任应当由中铁七局五公司承担。但恒钢公司所举证据不能证明在案涉《钢材买卖合同》上代表“中铁七局五公司”签字的何某某、在相关对账单上代表“中铁七局五公司”签字的周某某程某等三人是中铁七局五公司的工作人员，也不能证明中铁七局五公司明知华力公司以其名义签订案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》却不采取任何措施，而是放任其继续实施上述行为。故不能认定华力公司的行为已构成表见代理其上述主张不能成立，本院不予支持。
对于非法转包、违法分包人和借用资质承揽建设工程的实际施工人在建设工程施工中以承包人名义订立采购合同,承包人是否应当承担责任?
《合同法》第四十九条规定表见代理的前提条件是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止等情形,但对于非法转包、违法分包人和借用资质承揽建设工程的实际施工人来讲,其与承包人之间是平等主体之间的独立的工程施工合同关系,实际施工人是按照合同的约定负责建设工程的施工,不是根据承包人的授权或指派从事工程施工和管理。实际施工人履行与承包人订立的工程合同对外从事订立合同、签署工程签证、采购材料等民事行为，是其履行工程合同的行为,而非代理承包人实施的项目施工和管理行为,承包人对实际施工人实施的民事行为不承担任何责任。在上述案件中,最高人民法院明确认定华力公司的行为不构成表见代理，最终责任应当由华力公司自行承担。（建设工程案例精析）
(2016)最高法民终 110号民事判决书
