【建纬观点】工业厂房定建租赁之定建方的法律风险把控（上篇）

刘畅律师

上海市建纬律师事务所合伙人，上海市律师协会金融工具研究委员会委员。

毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。

目前主要执业领域包括：投融资、不良资产处置、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

罗皓之

上海市建纬律师事务所 律师助理

毕业于复旦大学，具有法律和金融的复合专业背景。在房地产、建设工程开发和经营全过程、投融资、银行、基金、移动互联网等领域具有一定的法律服务实务经验。

目前主要服务领域：商住地产、产业园区开发及收并购、建设工程、不良资产处置、公司法等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

引言

随着自然资源部严控工业用地，地方行政主管部门对于工业用地的转让多设有特殊的前置行政审批程序，导致企业通过直接招拍挂或收并购方式获取工业用地的难度增加。为满足生产需求，越来越多的企业考虑承租厂房，然而，租赁的标准厂房并不完全满足企业个性化需求，因此，很多企业采用向工业园区、工业地产的土地使用权人定制物业并租赁的方式（下称“定建租赁”）解决生产用房、数据中心、仓储设施使用需求。本文将结合实践经验，就定建方如何在定建租赁交易中进行风险防控进行梳理，以供相关企业参考。

一、定建租赁模式简介

定建租赁是指工业用地土地使用权人（下称“业主方”），根据企业（下称“定建方”）提出的设计要求和建造标准，在该工业用地上建造生产用房、数据中心、仓储设施等物业（下称“目标厂房”），待建造完成后将目标厂房长期租赁给定建方或由定建方先租后购的一种交易模式。

定建租赁模式的交易结构图如下所示：

二、定建租赁模式对交易双方的价值

1. 对业主方而言，定建租赁模式具有如下优势：

(1) 有利于降低厂房空置风险

对业主方来说，不考虑市场的需求而盲目建造工业厂房，可能会因厂房建造方向与市场需求不匹配而导致房屋空置。而在定建租赁模式下，双方根据定建方需求建造房屋，并提前确定了日后的承租关系，降低了业主方的市场风险。

(2) 减少了业主的融资成本

定建租赁模式中，定建方一般会预先支付定金或按项目进度支付部分工程款，一定程度上减少了业主方建设期的资金压力和融资成本。

(3) 解决了招商引资的需求

不少工业厂房的业主方为地方政府代表，因地方政府具有招商引资的需求，实践中，该类型的业主方通过定建租赁的模式引进工业企业，达到促进当地产业发展，增加地方税收的目的。

2. 对定建方而言，定建租赁模式具有如下优势：

(1) 解决工业用地来源问题

如前所述，国家和地方政策对于工业用地的管控日趋严格，企业直接通过招拍挂方式获得工业用地建造工业厂房的难度增加，相关企业通过定建租赁模式可以解决因生产经营引发的对工业厂房的需求。

(2) 能够满足个性化需求

传统的标准厂房无法适应工业发展的多样性和特殊性需求，包括在面积、层高、承重、结构以及环保等多方面，即便是部分企业采取的租赁后再进行装修改造的方式，受限于原有土地规划、厂房基础结构，亦不一定能完全满足企业个性化要求。定建租赁模式让定建方在厂房建设阶段、甚至是土地出让阶段即可参与进来，根据其自身用途和需求建设厂房，能够最大程度的满足其需求。

(3) 获得税收、产业政策支持

实践中，部分地方政府为鼓励工业企业进驻当地，常常会为企业提供税收、产业政策支持，并根据企业贡献减免厂房定建费用，大大减少了定建方的成本。

三、定建方法律风险及防范措施

尽管定建租赁对合同双方颇具吸引力，但定建租赁模式中，定建方与业主双方之间成立的并非单一的租赁合同法律关系，而是融合了委托定建、租赁、回购的一种非典型性、复合性法律关系，因此定建租赁合同履行过程中常常发生争议。其中，因定建方商业目的的实现对于业主方履约行为的依赖度较高，加之复杂的法律关系，该模式中对定建方的法律风险防控要求更高。笔者结合曾参与的数个定建租赁项目，总结风险包括：

1. 前期尽职调查不完善，导致项目无法落地；

2. 定建租赁合同签订模式不合规，导致合同无效；

3. 业主方未按定建要求建设，导致定建房屋不符合定建标准，无法使用；

4. 定建厂房逾期建设，导致定建方无法按时投入运营生产；

5. 定建厂房无法竣工验收，导致定建方无法使用；

6. 定建厂房造价超出预算价格，导致定建方成本上涨；

7. 其他可能导致定建租赁目的无法实现的风险。

具体分析如下：

1. 定建方尽职调查

工业厂房定建租赁与一般的厂房租赁一样，具有租赁期较长、租赁面积较大、标的金额较高、承租方承租及运营需求较多的共性；同时，还具有交易阶段较早的特点：实践中不少定建租赁合同签署时业主方仍尚未取得土地使用权证，更有甚者，土地还未被收储，或土地上原有建筑物、拟重建或改建的，或土地性质仍属于无法用于建造工业厂房的农村集体土地等。如此，对于定建方来说交易风险是巨大的，因此，我们建议定建方对拟定建厂房所处土地进行专业的尽职调查，充分识别定建项目的风险，从而作出合理的商业决策及采取对应的风险防控措施。

就工业厂房的尽职调查要点，本团队文章【建纬观点】工业地产收购法律尽职调查要点分析（上篇）、【建纬观点】工业地产收购法律尽职调查要点分析（下篇）对此已有相关论述，并可作为工业厂房定建租赁项目尽职调查要点的参考，本文不再赘述。

2. 定建租赁合同无效的法律风险

作为租赁关系中的承租人，对定建方而言，如若定建租赁合同无效，其一，定建方使用厂房的商业目的无法实现；其二，定建方无权根据无效的租赁合同约定向业主方主张违约责任；其三，如房屋已交付的，定建方（承租人）应参照合同约定的租金标准向业主方（出租人）支付房屋占有使用费，或还须承担房屋恢复原状的费用等损失[1]。

(1) 定建租赁合同无效的可能性

根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下简称《解释》）第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

定建租赁模式下，定建指的即是就厂房从无到有的“定向建造”，因此合同签署时间势必在建设工程规划许可证取得之前，那么定建合同是否适用《解释》第二条规定认定无效呢？有观点认为，定建租赁合同不同于一般的租赁合同，不能根据《解释》第二条认定无效，还有观点认为《解释》第二条规定中的“房屋”应指出租人出租已建成的城镇房屋但未取得建设规划许可手续的情形，定建租赁合同中，合同所涉房屋并未建成，因此不适用该条款；实践中，亦有相当数量的司法判例认可了定建租赁合同效力。然而，在（2017）最高法民终171号案中，最高人民法院否定了定建租赁合同的效力，其认为：作为租赁物的房屋尚未建成，因此属于对未来建成房屋的预租。关于房屋预租，在现行法律、行政法规没有规定的情形下，可参照适用有关房屋租赁的规定。进一步的，在本案一审庭审辩论结束之前，租赁房屋既未建成，也没有取得合法的建设手续，这种情形下，《房屋租赁合同》应当认定无效。

综上，双方争议产生时，如出租人仍未取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，定建租赁合同具有无效的法律风险。

(2) 定建租赁合同无效的防范措施

为避免该风险，我们建议采用分别签署定建合同与租赁合同的方式，即先签订定建合同，待房屋定建完成或取得建设工程规划许可证后，再签署租赁合同。但为了避免未来租赁条件有所变动，需在签署定建合同的同时，对于租赁合同的全部条款予以确认并作为定建合同的附件，同时在定建合同中约定租赁合同的签订时间、签订条件，并约定任何一方擅自变更该附件中的租赁合同的条款、不签订租赁合同等均视为违约。这样既能够将定建与租赁关系共同锁定，又可兼顾合同效力问题。

(3) 其他关于定建租赁合同系列签订模式的建议

除以上关于合同效力的内容外，定建 租赁合同因其涉及的法律关系、主体较多，可能涉及系列合同的签订。合同签订的要求视地块状态决定，其中最常见的即定建方系某一当地园区管委会招商引资的对象，因此定建方需和管委会先签订投资协议，将相关招商引资的权利义务进行固定，其中，定建事宜将作为当地管委会的优惠政策给予定建方，该协议将作为合作双方的合作基础协议；随后双方应就定建协议、租赁协议进行磋商，将具体的定建标准、工期质量要求等进行详细约定，将建设及租赁过程中的双方权利义务等提前进行约定。后续可能还涉及施工类、设计类合同的签订，涉及施工模式的选择等。因此，定建租赁合同系列是一个综合的法律关系，涉及多个合同的签署，鉴于多个合同之间虽为独立的法律关系，但又互相关联，因此需要在初期即明确合同签订的框架要求，实现真正意义上的风险提前把控。

[1]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》

第十三条 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。

第七条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

END

作者 | 刘畅 罗皓之

编辑 | 建纬品牌部