【建纬观点】涉华BIT及国际争议案件法律解析系列“非洲篇”之三：赞比亚与中国的双边投资保护协定及其在ICSID的国际投资仲裁案件

陈军 高级合伙人

上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。

陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资，主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。陈军律师系“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员、赣江新区国际仲裁院、温州仲裁委员会等仲裁员。2016年至今，陈军律师担任作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

张晗 专职律师

现为上海建纬律师事务所国际业务部律师，毕业于北京理工大学和荷兰莱顿大学，并于英国高等法律研究所和韩国首尔大学进修学习。在加入上海建纬之前，张晗曾在联合国工作近三年，包括联合国人类住区规划署总部（肯尼亚）和人权高级专员办事处总部（瑞士），处理城市立法、住房以及条约履行事宜。现主要业务领域及服务范围：跨境业务、国际工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。可以熟练使用英文作为工作语言。

前言

赞比亚共和国（“Republic of Zambia”，以下简称“赞比亚”），是非洲东南部的一个内陆国家。北靠刚果民主共和国，东北邻坦桑尼亚，东面和马拉维接壤，东南和莫桑比克相连，南接津巴布韦、博茨瓦纳和纳米比亚，西面与安哥拉相邻。著名的维多利亚大瀑布（“Victoria Falls”）就位于赞比亚与津巴布韦之间。赞比亚首都是卢萨卡。国土面积有75.26万平方公里，人口总量为1840万（2020年），官方语言为英语。

世界银行发布的《2020年全球营商环境报告》显示，赞比亚在全球190个经济体中营商环境便利度排名第85位。2016年到2019年，赞比亚经济增长率分别为3.8%， 3.5%， 4.0%，以及1.4%。2020年，受新冠肺炎疫情等因素影响，赞比亚经济遭受冲击，全年国内生产总值（GDP）约合193.2亿美元，同比下降3%，赞比亚经济自1998 年以来首次负增长。随后赞比亚加强疫情防控，努力恢复经济，2021年GDP年增长重返2.1%[1]。

中赞两国建交以来，经贸合作发展势头越发强劲。截至2020年底，在中国驻赞比亚大使馆经商处备案的中资企业已超600家，聘用当地雇员超5万人，赞比亚已连续三年位列中国对非投资第一位。据中国商务部统计，2020年，中国对赞比亚直接投资持续增长，投资流量为2.14亿美元。截至2020年末，中国对赞比亚直接投资存量30.55亿美元。中资企业在赞比亚开展经营主要集中在采矿业、制造业、建筑业、旅游业、农业和服务业等领域。

2018年9月，两国签署《中华人民共和国政府与赞比亚共和国政府关于共同推进丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路建设的谅解备忘录》，在采矿业、农业、建筑业、金融、电信、能源、旅游、加工制造等领域开展合作。

1970年6月17日赞比亚签署《解决国家与他国国民间投资争议公约》（以下简称“《ICSID公约》”）且未作出保留，并于同日正式生效。赞比亚于2002年3月14日正式加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”），同样未作出保留。赞比亚与中国均为《纽约公约》和《ICSID公约》的成员国，为争议解决及承认和执行外国仲裁裁决提供了通道和便利。

1996年6月21日，赞比亚与中国签署《中华人民共和国政府和赞比亚共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“《中赞BIT》”）。2010年7月26日，赞比亚与中国签署《中华人民共和国政府和赞比亚共和国对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，该协定自2011年6月30日起生效，并适用于2012年1月1日或以后取得的所得。

本文主要对《中赞BIT》的核心条款进行解析，同时举例分析赞比亚作为被申请方在国际投资争议解决中心（以下简称“ICSID”）的仲裁案件，以揭示在当地投资的潜在风险，旨在为有意在赞比亚投资的中国企业或个人提供一定的参考。

一、《中赞BIT》核心条款解析

赞比亚主管进出口贸易的部门为商业、贸易和工业部（Ministry of Commerce, Trade and Industry）。其主要职责是制定贸易政策，并对执行贸易政策的相关机构进行监管。此外，参与贸易管理的其他单位还有赞比亚发展署（ZDA）、赞比亚标准局（ZABS）、赞比亚税务局（ZRA） 等。

对于投资领域，2006年5月，赞比亚颁布《发展署法》（于2014年进行修订），对投资促进和投资保障有关内容进行了规定。2007年1月1日，赞比亚政府将出口局、出口加工区管委会、小企业发展局、投资中心和私有化署5个部门合并成立发展署（Zambia Development Agency），负责具体贸易投资促进及企业发展事宜。发展署为隶属于赞比亚商贸工部的半自治机构，为投资者提供“一站式”投资服务。为便利中国投资者，赞比亚发展署于2019 年新增了中文网站，提供中文投资信息（网址: /zh/homepage）。[2]

（一）《中赞BIT》概览

《中赞BIT》主要包括以下条款：（1）“投资”、“投资者”、“收益”、“领土”的定义；（2）促进和保护投资；（3）投资待遇；（4）征收和补偿；（5）损失补偿；（6）投资和收益；（7）代位；（8）缔约双方间争议解决；（9）缔约一方投资者与缔约另一方争议解决；（10）其他义务；（11）适用；（12）磋商；（13）生效、有效期和终止。

本文重点就《中赞BIT》的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。

（二）投资与投资者的定义

1. 投资的定义

《中赞BIT》中采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中国投资者对赞比亚的“投资”系指在赞比亚领土内依照赞比亚法律和法规所投入的各种财产，特别是，但不限于：

（1）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权、质权；

（2）公司的股份、股票和任何其他形式的参股；

（3）金钱请求权或任何其他具有经济价值的行为请求权；

（4）知识产权，特别是著作权、专利、实用新型专利、外观设计、商标、商业名称、贸易和商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉；

（5）依照法律授予的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。

《中赞BIT》列举了五类具体形式的投资，涵盖了动产、不动产、股权、知识产权、债券、特许权、基于投资合同产生的请求权等各自有形资产、无形资产或财产权利，范围较为宽泛，基本可涵盖常见的投资形式。《中赞BIT》对投资的定义是开放式的，除以上列举的五类财产形式外，其他在赞比亚领土内依照赞比亚法律法规投入的所有资产亦有可能构成《中赞BIT》下受保护的“投资”。同时本条中“投资”施加了“依照缔约国赞比亚的法律和法规”的条件限制，体现了对东道国外资管制的尊重。

2. 投资者的定义

《中赞BIT》对中国投资者的定义包括两类：

（1）依据中国法具有中华人民共和国国籍的自然人；

（2）依照中华人民共和国的法律建立或设立的，主要营业地位于在中华人民共和国境内的公司、企业、商号或组织。

赞比亚要求外国人在赞比亚的投资均需向发展署申请投资许可证，根据申请人提交的投资计划，发展署董事会通常在30天内做出决定。发展署主要考虑以下因素：该项投资对赞比亚经济增长的促进作用、创造就业岗位情况、本地人员是否得到培训、投资与出口的关系、对环境的影响、技术转移情况等。如发展署董事会拒绝投资申请，申请人可向赞比亚财政部申请复议，若对复议决定仍不服，可向赞比亚高等法院起诉。在通信、 银行、旅游、交通、采矿、卫生、教育、林业和航空等领域的投资，除申请投资许可证外，还需要得到相关行业国家主管部委的批准。

总体而言，赞比亚对外资十分友好，法律上未设置某个行业或某个地区的准入限制，仅个别行业存在具体限制规定。例如，《矿山和矿产发展法》规定，所有小型采矿权、手工开采权、淘金许可、矿产贸易许可只颁发给赞比亚人或赞比亚人拥有的公司，但工业矿产的采矿权不受此限。赞比亚的土地为国家所有，外国人投资无法获得土地所有权， 只能拥有99年的租约。外资电信公司进入赞比亚国内市场之前，必须将 10%的股权投放在卢萨卡股票交易中心。

除服务行业外，其他行业大多数投资项目需获得赞比亚环境管理局 （ZEMA）的批准。根据赞比亚政府2011年颁布的《环境保护和污染控制法》（EPPCA）的规定，项目实施之前，需要向ZEMA提交一份环境项目摘要（EPB）或环境影响报告（EIS），并取得ZEMA签署的批准函。

赞比亚法律允许外资在赞比亚投资设立全资子公司，可以资金、技术和设备等方式进行投资。

值得注意的是，赞比亚不允许外国自然人在赞比亚承揽工程承包项目。赞比亚要求外国承包商在当地注册公司，对建筑承包企业分六类资质进行管理。目前，赞比亚对外国承包商在当地开展承包工程业务没有限制，但根据赞比亚公路发展局2012年的最新规定，外国承包商获得赞比亚政府公路工程之后，需将20%的工程分包给当地承包商。

3. 收益的定义

《中赞BIT》对“收益”一词定义为由投资所产生的款项，如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

（三）外资的待遇

根据《中赞BIT》第二条，赞比亚鼓励中国投资者在其领土内的投资并依照其法律法规接受该投资。要求赞比亚给予中国投资者在其领土内的投资享受“公正和公平的待遇”。而“公正和公平的待遇”措辞本身标准模糊，难以判断具体情况下，中国投资者受到的待遇是否“公正”“公平”，实操性较弱。《中赞BIT》第三条第一款对此进一步约定，所述的“公正和公平的待遇”，不应低于给予任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。同时，《中赞BIT》第三条第三款约定了例外：“待遇和保护不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、避免双重征税协定和为了便利边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。”同时第十一条也对最惠国待遇作出规定。

建议投资者注重考察赞比亚有关投资的法律法规及实用指南，如：

（1）《发展署法》（Zambia Development Agency Act），规定了投资程序及投资者可享受的激励措施;

（2）《公司法》（Companies Act），规定了公司的注册程序;

（3）《关税和消费税法》（Customs and Excise Act）、《所得税法》（Income Tax Act）和《增值税法》（Value Added Tax Act），规定了投资者可享受的税收优惠;

（4）《劳动法》（Employment Code Act），规定了投资者必须履行的劳动合同要求;

（5）《移民和驱逐法》（Immigration and Deportation Act），规定了外国人获得工作许可等要求。

（四）征收和补偿

根据《中赞BIT》第四条约定，赞比亚政府对中国投资者不应被征收、国有化或采取与征收或国有化具有同等效果的其他措施（以下称“征收”），除非：为了公共利益，并根据国内法在非歧视性的基础上及时给予补偿。

上述的补偿应等于被征收的投资在征收前一刻或将实施的征收为公众知晓前一刻的市场价值，以在先者为准，应包括直至支付之日按通常商业利率计算的利息，应不迟延地支付并能有效实现。

（五）损失赔偿和代位

根据《中赞BIT》第五条约定，若中国投资者在赞比亚领土内的投资，因在赞比亚领土内发生战争或其他武装冲突、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，若赞方采取相关措施，则中方投资者的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。

根据《中赞BIT》第六条约定，赞方应根据其法律和法规的规定，保证中方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括：利润、股息、利息及其他合法收入；投资全部或部分清算款项；与投资有关的贷款协议的偿还款项；本协定第一条第一款第（四）项的提成费，就技术援助或技术服务费、管理费所做支付，前提是已就该支付缴纳相关税款；有关承包工程的支付；在赞比亚领土内从事与投资有关活动的中方国民的收入。且上述转移应按照转移之日接受投资的缔约一方通行的汇率进行。

根据《中赞BIT》第七条约定，如果我国政府或机构对我国投资者在赞比亚的某项投资提供了担保，在担保的风险实际触发后，担保机构对我国投资者先行赔付后，赞比亚政府应承认我国投资者的权利和请求权转让给了担保机构，并承认担保机构对上述权利的代位。代位的权利或请求权以我国投资者的原有的权利或请求权为限。建议中国投资者进行海外投资时可考虑办理相关保险。我国的海外投资保险机构为中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”），是由国家出资设立的国有政策性保险公司。该公司承保的海外投资政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争及政治暴乱风险、违约风险等。

（六）投资者与东道国争议解决

《中赞BIT》有关争议解决的条款有两条，其中第八条主要为解决缔约双方即两国政府之间有关解释或执行本协定的争议，可将争端提交专设仲裁庭。第九条则约定投资者与东道国争议解决的机制，要点总结如下：

1. 争议双方应首先通过友好协商谈判解决；

2. 如果6个月内不能友好解决，则中国投资者有两个选择：

（1）提交赞比亚当地有管辖权的法院；或者

（2）将争议提交专设仲裁庭（友好协商6个月后仍未解决，且未提交当地法院）。

需注意的是，6个月协商期后如果投资者将争议提交至东道国法院管辖的，则争议方将丧失将争议提交仲裁庭的权利。

二、赞比亚作为被申请人在ICSID的仲裁案件解析

截止至今，赞比亚作为仲裁被申请人在ICSID只有1起案件。笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[3]：

编号

案件编号

申请人

登记日期

产业领域

案件状态

1

ICSID Case No. ARB/20/17

Kansanshi Mining Plc （U.S.）

2020/06/04

Mining concession

未决

本案程序上仲裁庭已发布两次程序令，双方已提交书面答辩状。由于文书尚未公布，尚不可知双方争议焦点及仲裁庭裁判。

三、小结

总体而言，《中赞BIT》可为中国投资者在赞比亚的投资提供较高程度的保护，主要体现在：

（1）对投资的定义是开放式的；

（2）投资者的待遇在“最惠国待遇”和“国民待遇”中从优适用；（3）明确了可能采取的国有化、征收的条件，尤其是不具有歧视性，并且约定了支付补偿“应迅速作出”“可自由转移”；

（4）约定中国投资者在其领土内进行投资的净资产以可兑换货币自由转移；

（5）引入损失赔偿、代位权条款进一步保护了投资者的权利。

建议中国投资者在赞比亚境内投资需注意：

（1）按《中赞BIT》中国投资者的投资需“依照赞比亚的法律和法规”合法合规，而投资者享有“国民待遇”，建议注重考察赞比亚有关投资的法律法规；

（2）书面提出友好协商等前置义务若履行不当，可能影响仲裁案件的管辖权，应严格依照协定中具体要求谨慎履行此类义务；

（3）协定旨为保护投资者与东道国政府之间权利义务，如可能产生争议的对象是赞比亚私人企业可能不适用于BIT的范围，建议投资前对当地环境和合同对象做好充分尽调。

[1] See “Trading Economics” website, /zambia/indicators，10 May 2022

[2] 商务部：《对外投资合作国别（地区）指南-赞比亚2021版》第43页

[3] See ICSID website, /cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/20/17, 12 May 2022

END

作者 | 陈军 张晗

编辑 | 建纬品牌部