【建纬观点】涉华BIT及国际争议案件法律解析系列“非洲篇”之二：中国与尼日利亚的BIT协定及“中山富诚诉尼日利亚”案解析

作者简介

陈军 高级合伙人

上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。

陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资，主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。陈军律师系“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员、赣江新区国际仲裁院、温州仲裁委员会等仲裁员。2016年至今，陈军律师担任作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

汪景涛

上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括房地产、城市更新、国际业务等。

前言

尼日利亚联邦共和国（The Federal Republic of Nigeria，下称“尼日利亚”），位于西非东南部。尼日利亚国土面积92.38万平方公里，人口总量2.01亿（2020年），是非洲第一人口大国。

尼日利亚是非洲第一大经济体。2020年尼日利亚国内生产总值（GDP）4323亿美元，人均GDP为2097美元。油气产业是尼日利亚最核心的产业和最重要的经济收入来源。除油气产业外，固体矿业在尼日利亚国内生产总值也占有一定的比重。

1965年7月13日，尼日利亚签署《解决国家与他国国民间投资争议公约》（下称“《ICSID公约》”），并于1966年10月14日正式生效。1970年3月17日，尼日利亚签署《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”），并于同年6月15日生效。中国与尼日利亚同为《ICSID公约》和《纽约公约》的成员国，为争议解决及承认和执行外国仲裁裁决提供了通道和便利。

截止到2022年5月10日，尼日利亚政府作为被申请人在ICSID共有5起仲裁案件。笔者根据ICSID网站公开的案件信息整理如下[1]：

自1978年开始至今，尼日利亚作为被申请人的共有5起案件被提请ICSID仲裁，其中3起案件已决，2起案件未决。从产业领域看，受尼日利亚本身产业结构的影响，仲裁案件均集中发生在石油、天然气和采矿业。从援引的法律文件看，其中3起案件依据1992年荷兰-尼日利亚BIT提起，另外两起案件分别依据1995年尼日利亚《投资法》和合同提起。从外国投资者的国籍看，其中3起案件均由荷兰投资者提起，另外2起案件均由美国投资者提出。

2001年8月27日，中国与尼日利亚签署《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》（下称“《中尼BIT》”），《中尼BIT》于2010年2月18日正式生效。2002年4月，中国与尼日利亚签署《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府避免双重征税协定》，并于2009年3月正式生效。

近年来，中国对尼日利亚投资发展迅速。据中国商务部统计，2020年中国对尼日利亚直接投资流量3.1亿美元。截至2020年底，中国对尼日利亚直接投资存量为23.7亿美元。工程承包业务是我国企业对尼日利亚投资的主要业务，我国企业在尼日利亚的工程承包业务已涉及公路、铁路、电力、通信、航空、石油等领域[2]。2019年，我国企业在尼日利亚新签合同额为125.6亿美元，位列我国企业在非洲地区新签合同额国别市场第一位；完成营业额为46亿美元，位列我国企业在非洲地区完成营业额国别市场第二位[3]。

本文主要对《中尼BIT》的核心条款进行解析，并对“中山富诚诉尼日利亚案”进行详尽分析，以揭示在尼日利亚投资的潜在风险，旨在为有意在尼日利亚投资的中国投资者提供一定的启发。

一、《中尼BIT》核心条款解析

（一）《中尼BIT》概览

《中尼BIT》主要包括以下条款：（1）投资、投资者、收益、领土的定义；（2）促进和保护投资；（3）投资待遇；（4）征收；（5）损害与损失赔偿；（6）资本和收益的汇回；（7）代位；（8）缔约双方间争议解决；（9）缔约一方投资者与缔约另一方争议解决；（10）其他义务；（11）适用；（12）磋商；（13）变更或修订；（14）生效、有效期和终止。

本文以下就《中尼BIT》的若干核心条款进行分析，并从我国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。

（二）投资与投资者的定义

1. 投资的定义

根据《中尼BIT》第一条，我国投资者对尼日利亚的“投资”系指我国投资者依照尼日利亚的法律和法规在尼日利亚领土内所投入的各种财产，特别是，但不限于：

（1）动产，不动产及抵押权、留置权或质权等其他财产权利；

（2）股份、债券、股票或其他在公司的权益；

（3）与投资有关的金钱请求权或其他合同项下的具有财务价值的行为请求权；

（4）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；

（5）法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘查、耕作、勘探、开发或开采自然资源的特许权。

《中尼BIT》中采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义。首先，《中尼BIT》以“财产”为基础对“投资”一词进行概括性定义，同时又规定了“依照缔约尼日利亚的法律和法规”的限制性条件，体现了对东道国外资管制的尊重；其次，《中尼BIT》列举了五类具体形式的投资，涵盖了动产、不动产、股权、知识产权、债券、商业特许权、基于投资协议的请求权等有形、无形资产或财产权利，范围较为宽泛，基本可涵盖常见的海外投资形式。

2. 投资者的定义

《中尼BIT》规定的对尼日利亚投资的中国投资者包括两类：

（1） 具有中国国籍的自然人；

（2）依照中国现行法律在中国领土内设立的公司、商号和组织。

根据尼日利亚2020年《公司及相关事项法》第78条规定，我国承包商不能在尼日利亚境内直接承揽工程项目。在尼日利亚承揽工程承包项目的外国承包商必须在尼日利亚先成立一家子公司，再由子公司承包工程项目及执行工程承包合同。另外，外国承包商在尼日利亚当地注册公司的，需在项目所在州政府或联邦政府部门进行承包商注册[4]。

根据《中尼BIT》第一条规定，我国承包商在尼日利亚境内设立的当地子公司不属于《中尼BIT》下的“投资者”，其在尼日利亚承包的工程项目也不属于《中尼BIT》下的“投资”。但是，我国承包商对其在尼日利亚设立的子公司享有股权权益，根据《中尼BIT》关于“投资”、“投资者”的定义，我国承包商属于《中尼BIT》下的合格“投资者”，其享有的尼日利亚子公司的股权权益属于《中尼BIT》项下的合格“投资”，可获得《中尼BIT》的保护。

（三）投资待遇

根据《中尼BIT》第三条规定，我国投资者在尼日利亚境内享有公平与平等待遇、国民待遇以及最惠国待遇。《中尼BIT》第二条规定，我国投资者“在缔约另一方境内的投资，应享受持续的保护”，“在不损害其法律法规的前提下，缔约一方不得对缔约另一方投资者在其境内投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何不合理的或歧视性的措施。”

违反“公平与平等待遇”原则是外国投资者与东道国争议的仲裁中经常适用的条款，虽然其本身文义较为模糊，但《中尼BIT》第二条提供了比较清晰的判断东道国是否违反“公平与平等待遇”原则的参考标准：一是在管理、维持、使用、享有和处分的任一阶段，东道国是否对外国投资者及其投资采取了不合理的或歧视性的措施；二是东道国采取的措施是否具有其国内法依据。

（四）征收

根据《中尼BIT》第四条规定，原则上尼日利亚政府不得对我国投资者采取国征收、国有化或其他类似措施（下称“征收”），若例外情况下采取征收措施需满足以下四个条件：（1）为了公共利益；（2）依照国内法律程序；（3）非歧视性的；（4）给予补偿。

征收也是国际投资争议经常出现的法律问题之一。现今东道国已很少采用剥夺外国投资者对投资的所有权的直接征收方式，国际投资争议中更多围绕是否存在“间接征收”展开。基于目前国际投资争议的案例，通常采用“实际效果”标准来判断是否存在间接征收：即使外国投资者名义上对其投资还拥有所有权，若东道国政府采取的措施使外国投资陷于停滞，导致外国投资者的投资利益被剥夺[5]，则东道国政府可能被认定采取了“间接征收”措施。

（五）代位

根据《中尼BIT》第七条约定，如果我国政府或机构对我国投资者在尼日利亚的某项投资提供了担保，在担保的风险实际触发后，担保机构对我国投资者先行赔付后，尼日利亚政府应承认我国投资者的权利和请求权转让给了担保机构，并承认担保机构对上述权利的代位。代位的权利或请求权以我国投资者的原有的权利或请求权为限。

建议我国投资者进行海外投资时可考虑办理相关保险。我国的海外投资保险机构为中国出口信用保险公司，是由国家出资设立的国有政策性保险公司。该公司承保的海外投资政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争及政治暴乱风险、违约风险等。

（六）投资者与东道国争议解决

根据《中尼BIT》第九条规定，若我国投资者与尼日利亚政府之间在尼日利亚领土内发生与投资有关的争议，双方可遵照如下争议解决方式：

1. 双方之间的投资争议应尽量通过友好协商解决，协商期为六个月。

2. 如果争议在六个月内未能协商解决，则争议任何一方有权将争议提交至：

（1）东道国有管辖权的法院；或

（2）提交专设仲裁庭

需要注意的是，六个月协商期后，如果投资者将争议提交至东道国法院管辖的，则投资者将丧失将争议提交专设仲裁庭的权利。

二、《中尼BIT》项下仲裁案件：

“中山富诚诉尼日利亚案”解析

2018年8月30日，中山市富诚工业投资有限公司（下称“中山富诚”）依据《中尼BIT》第9条对尼日利亚政府提起了仲裁申请，诉称尼日利亚政府在2016年夏季采取的行动剥夺了中山富诚在尼日利亚奥贡州广东自由贸易区的大量投资。中山市富诚工业投资有限公司诉尼日利亚联邦共和国案[6]（下称“中山富诚诉尼日利亚案”）系根据联合国国际贸易法委员会的规则（以下简称“UNCITRAL规则”）在英国伦敦进行的特别仲裁。

1. 案件背景

2007年6月28日，尼日利亚奥贡州政府与广东新广国际集团中非投资有限公司（下称“CAI”）签订了《合资协议》，共同成立当地合资公司：奥贡广东自由贸易区有限公司（下称“OGFTZ”），约定由OGFTZ对奥贡广东自由贸易区（下称“奥贡自贸区”）进行开发、经营和管理。至2010年，CAI资金短缺，只对奥贡自贸区进行了有限的开发。于是珠海中富实业股份有限公司（下称“珠海中富”）作为潜在的替代投资者被引荐给了奥贡州政府。

2010年6月29日，珠海中富和OGFTZ签订了《框架协议》（下称“2010年《框架协议》”）。该协议约定了珠海中富享有开发、经营奥贡自贸区的权利。

2010年10月10日，珠海中富、OGFTZ和中山富诚签订了一份协议。该份协议确认：中山富诚是珠海中富的一个下属子公司，珠海中富有权通过第三方履行其在2010年《框架协议》下的义务。该份协议被认为具有将珠海中富在2010年《框架协议》下的权利义务转移给中山富诚的法律效果。

2011年1月24日，中山富诚在尼日利亚注册成立了一家名为“中富国际投资（尼日尔）有限公司”（下称“尼日利亚中富公司”）的全资子公司。

2012年4月10日，奥贡州政府通过信函终止了CAI作为奥贡自贸区管理者和运营商的任命。次日，奥贡州政府又致函尼日利亚中富公司，确认其被任命为奥贡自贸区的管理者和经营者。

2013年9月28日，奥贡州政府、尼日利亚中富公司和Zenith Global Merchant Limited（下称“Zenith公司”）就奥贡自贸区的开发、管理和运营签订了《合资协议》（下称“2013年《合资协议》”）。2013年《合资协议》第3条约定，OGFTZ变更为由尼日利亚中富公司占60%股权、奥贡州政府和Zenith公司各占20%股权的合资公司。第27条约定，若在2013年《合资协议》项下出现任何争议，应首先尝试解决，如果失败，任何一方都可以在新加坡国际仲裁中心（下称“SIAC”）的主持下，根据UNCITRAL规则将争议提交仲裁。

2016年3月11日，中国驻拉各斯领事馆向奥贡州政府发出1601号照会。第1601号照会指出，领事馆已接到中国当局的通知，将CAI的股东更换为“广东新南方集团有限公司”，这在法律上导致由尼日利亚中富公司掌握的OGFTZ的管理权变更为广东新南方集团有限公司由掌控。

然而，自2016年4月起，奥贡州政府开始通过口头和书面通信方式对尼日利亚中富公司在奥贡自贸区的权益提出质疑，并将尼日利亚中富公司及其员工从奥贡自贸区中驱逐出去。在此过程中，奥贡州政府和当地警方对尼日利亚中富公司的员工进行了威胁、逮捕和虐待。

2. 尼日利亚国内诉讼程序

2016年8月18日，尼日利亚中富公司在阿布贾的联邦高等法院对奥贡州政府和Zenith公司等提起诉讼，寻求宣告性和禁止性救济，实际上是寻求恢复奥贡自贸区的管理人身份。

2016年9月9日，尼日利亚中富公司在奥贡州高等法院对OGFTZ和奥贡州政府提起诉讼，要求恢复其对奥贡自贸区的经营权和管理权，并要求赔偿超过10亿美元的损失及利息。尼日利亚中富公司提起的诉讼在相当长的一段时间内没有任何进展。2018年3月和4月，诉讼被中止。

同时，尼日利亚中富公司根据2013年《合资协议》第27条，开始对奥贡州政府和Zenith公司提起SIAC仲裁程序。2017年1月5日，Zenith公司向奥贡州高等法院申请反诉禁令，要求判令禁止尼日利亚中富公司对奥贡州政府提起仲裁，该命令于2017年3月29日被批准，奥贡州高等法院批准反诉禁令主要理由是：“尼日利亚（而非新加坡）与仲裁有实质上更密切的联系，因此尼日利亚才是争议解决地，而且，尼日利亚中富公司在联邦法院提起诉讼的行为构成了其对提起仲裁权利的放弃。”

3. 仲裁程序

2017年9月21日，中山富诚向尼日利亚政府发出争端通知和谈判请求，但没有收到尼日利亚政府的任何答复。

2018年8月30日，中山富诚根据《中尼BIT》第9条送达了仲裁请求，认为2016年4月至8月期间奥贡州政府对尼日利亚中富公司及其员工采取的一系列通信、驱逐、威胁、逮捕和虐待的行动违反了尼日利亚在《中尼BIT》下的义务，并要求赔偿、利息和费用。

2018年11月8日，专设仲裁庭正式成立。

2021年3月26日，仲裁庭对中山富诚诉尼日利亚案作出最终裁决，并于2022年1月27日公布了裁决结果。仲裁庭认定尼日利亚政府采取的措施终止了双方的合作关系，严重影响和损害了中山富诚在尼日利亚奥贡州自贸区的投资，违反了《中尼BIT》。仲裁庭裁决尼日利亚政府向中山富诚支付5560万美元的赔偿金，并裁决尼日利亚政府向尼日利亚中富公司受到虐待的员工支付7.5万美元的精神损失费。

4. 案件主要争议及裁决意见分析

（1）仲裁庭是否具有管辖权

(a) 没有对尼日利亚政府的有效索赔

尼日利亚政府认为，中山富诚的索赔并非针对尼日利亚联邦共和国的行为，因为索赔的行为都不是由尼日利亚政府实施的。因此，不存在对尼日利亚政府的索赔。

仲裁庭指出，中山富诚的案件主要基于奥贡州政府的行动。但是，依据习惯国际法，就索赔而言，国家的所有机构，包括那些在国内法中独立存在的机构，都应被视为国家的一部分。

(b) 没有合格的“投资”

尼日利亚政府辩称，中山富诚没有索赔权，因为它没有在尼日利亚境内拥有符合《中尼BIT》第1（1）条规定的“投资”。

仲裁庭基于以下理由驳回尼日利亚的抗辩：

i. 无论是将中山富诚的“投资”看作其对尼日利亚中富公司的所有权，还是看作其对尼日利亚中富公司基于2010年《框架协议》、2013年《合资协议》所产生权益间接拥有的权益，均是正确的，《中尼BIT》第1（1）条中对“投资”的定义足以涵盖中山富诚拥有的股权或中山富诚拥有的权益，中山富诚对尼日利亚中富公司的投资形式符合《中尼BIT》定义。

ii. 虽然从表面上看只有尼日利亚中富公司的权益受到了损失，在仲裁庭看来，自然的推论是，尼日利亚中富公司因其权益的损失而导致的价值贬值将等同于中山富诚损失的权益的价值。

iii. 包括2010年《框架协议》、2013年《合资协议》以及尼日利亚中富公司和OGFTZ的历年的审计账目等证据都表明，中山富诚通过尼日利亚中富公司投入大量资金用于自贸区的基础设施建设以及营销、管理，而且也有证据证明尼日利亚中富公司也利用中富公司投入大量资金承担了协议约定的义务，这些义务是与中山富诚获得和享有其对尼日利亚中富公司的权益相关的。

(c) 6个月的等待期

尼日利亚政府辩称，仲裁庭没有管辖权，因为在中山富诚向尼日利亚政府发送仲裁请求之时，《中尼BIT》第9(3)条规定的6个月等待期尚未到期。

仲裁庭指出，根据常识和公平原则，《中尼BIT》第9(3)条规定的6个月等待期显然应从2017年9月中山富诚发出谈判通知之日起算。

(d) “岔路口”条款

尼日利亚政府认为，根据《中尼BIT》第9(3)条，即“岔路口”条款，仲裁庭没有管辖权，理由是尼日利亚中富公司已经选择了尼日利亚国内法院的诉讼程序。

仲裁庭基于以下理由驳回了尼日利亚政府关于“岔路口”的论点：

i. 该仲裁的任何一方，即中山富诚和尼日利亚，都不是法院诉讼的当事方。本案中的“相关投资者”，即中山富诚，根本没有在尼日利亚法院启动任何诉讼程序，因此，《中尼BIT》第9(3)条没有被触发。

ii. 在法院诉讼中，原告尼日利亚中富公司提起诉讼的依据为尼日利亚政府违反了2010年《框架协议》和2013年《合资协议》规定的合同权利和占有权利，以及违反了尼日利亚国内法；而中山富诚在本次案件仲裁中则完全是基于《中尼BIT》提起的仲裁申请。

iii. 二者寻求的救济不同。在法院诉讼中，尼日利亚中富公司主要寻求的是宣告性和禁止性救济，而在本仲裁中，中山富诚寻求的赔偿损失。

(e) 中国的参与

尼日利亚政府认为，在中华人民共和国政府没有参与仲裁以解释其立场和行动，特别是将第1601号照会转交给尼日利亚的情况下，不应裁决中山富诚的索赔。

仲裁庭指出，虽然第1601号照会的存在和内容背后的事实和理由并非完全清楚。但是，这并不意味着在没有此类证据的情况下，应排除中山富诚继续进行仲裁的权利。中山富诚不需要依赖这些证据提起仲裁。如果尼日利亚政府认为，不仅是1601号照会本身，而且中国政府对该照会的解释与本仲裁中案件有关，那么，尼日利亚可以传唤或至少设法传唤中国政府的有关雇员或代理人向仲裁庭提供证据。但是，尼日利亚没有传唤相关证人，也没有向仲裁庭提交相关证人的证言或陈述。

（2）尼日利亚政府对中山富诚的责任和赔偿

在驳回尼日利亚的管辖权异议后，仲裁庭处理了尼日利亚政府的责任问题，即中山富诚是否可证实尼日利亚错误地剥夺了尼日利亚中富公司在2010年《框架协议》和/或2013年《合资协议》中的权利。

仲裁庭指出，奥贡州政府及其警察在2016年4月至8月期间的口头和书面通信和一系列行动，显然是为了剥夺并确实成功地剥夺了尼日利亚中富公司在2010年《框架协议》和2013年《合资协议》下的权益，而这样做是没有任何尼日利亚国内法依据的，并且涉及非法使用国家权力来实现这一目的。特别是，仲裁庭指出，相关行动违反了《中尼BIT》关于“持续保护”的第2(2)条，关于“不得施加不合理或歧视性措施”的第2(3)条，关于“公平和公正待遇”的第3(1)条，以及关于“征收”的第4条。此外，仲裁庭还指出，尼日利亚国内法院没有及时下达任何诉讼中间命令或宣告性命令，以及下达了反诉禁令，虽然前述行为本身并不足以构成对条约的违反，但却加剧了尼日利亚政府相关行为的错误性。

因此，仲裁庭指出，尼日利亚在实际剥夺尼日利亚中富公司在2010年《框架协议》和2013年《合资协议》下的权益时违反了《中尼BIT》规定的义务，中山富诚有权根据《中尼BIT》第5条要求尼日利亚支付赔偿金。

关于损害赔偿，仲裁庭接受了中山富诚建议采用的主要基于现金流折现（DCF）的评估方法，即评估在协议期内每年可能享有的收入和支出，并将截至2016年7月22日的年净收入资本化。仲裁庭最终判令尼日利亚政府向中山富诚支付5560万美元的赔偿金。

三、“中山富诚诉尼日利亚案”的启示

“中山富诚诉尼日利亚案”作为为数不多的我国投资者获得全面胜诉的国际投资特别仲裁案件，体现了我国投资者在“走出去”过程中运用国际仲裁方式维护自身在海外的合法投资权益的主动性和适用法律的能力，对后续我国投资者在与东道国的投资争议解决中具有重要的借鉴意义。

2016年8月开始，尼日利亚中富公司在尼日利亚国内法院提起针对奥贡州政府的诉讼；2017年9月，中山富诚向尼日利亚政府发出要求谈判的通知；2018年8月，中山富诚根据《中尼BIT》向尼日利亚政府发送了仲裁请求的通知。中山富诚每开启一条法律救济途径后，都没有选择被动等待、抱有幻想，而是在现有国际投资法律体系下着手进行其他法律救济途径的充分准备，最终获得胜利，体现了其在寻求救济过程中的高度主动性和执行力。

中山富诚胜诉的一个重要原因在于其对《中尼BIT》的精准了解和把控，在中山富诚寻求救济过程中，在尼日利亚国内法院提示诉讼程序的主体是尼日利亚中富公司，提起诉讼的依据为尼日利亚政府违反投资协议的约定；发起协商程序和提起国际投资仲裁程序的主体是中山富诚，提起仲裁的依据为《中尼BIT》。这一操作避免了不当适用《中尼BIT》第9(3)条的“岔路口”条款而可能导致的提起仲裁权利的丧失。

“中山富诚诉尼日利亚案”充分说明，《中尼BIT》等国际投资法律制度作为保护我国投资者海外投资权益的一把“利剑”，需要投资者作为“执剑人”拥有高超、精确的“剑术”，才能使得自身的合法利益受到最大限度的保护。

[1] 资料来源：ICSID官网，/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期：2022年5月10日。