实务干货！最高院法官：善意取得的构成要件与适用排除解释
摘自：人民法院报
作者：最高法民一庭程新文庭长、司伟法官
根据物权法第一百零六条的规定，善意取得的适用前提应当是无权处分。法律通过善意取得制度对无权处分情形下的受让人加以保护，实源于对交易中的第三人信赖利益的保护以及由此展开的价值衡量。保证一个本着诚信而行为的交易主体能在一个社会公认的正常交易环境下依法实现其交易目的，乃是市场经济对法律提出的最基本要求。这里交易中的第三人实际上并非某一个单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身。当原所有权人与信赖不动产登记或者动产占有为主的公示制度所反映的权利状态的不特定第三人之间发生利益冲突时，如果否认不动产登记或者动产占有的公示权利状态而由第三人承受交易风险，必然导致的结果就是交易人将花费大量的时间和费用进行调查，以确保其欲与之交易的物权状态的正确，如此一来，不仅对维护安全无益，也将导致交易效率的低下。因此，善意取得制度解决的正是无权处分下善意第三人(受让人)的信赖利益保护问题。在所有权人与善意第三人的利益发生冲突时，法律偏向了善意第三人信赖利益保护的一边，这显然是价值衡量的结果。对这种信赖利益的保护，正是对交易安全、秩序及效率的保护。可以说，信赖利益保护的必要性构成了善意取得制度的价值基础。在善意取得制度的适用中，对构成要件及适用范围进行妥当解释，自然也必须以此为基点。
一、善意的评判标准——法与理的交融
为了实现原所有权人利益与第三人信赖利益的平衡，法律引入了“善意”这一主观色彩较为浓重的概念，将其作为善意取得的一项构成要件。但“善意”并不是单纯的一个概念、一个法律构成要件，以行为人的主观心理状态来评判其是否具有主观可责难性，体现了一种法律评判，反映了法律在伦理道德和价值取向上的选择，蕴含了浓厚的道德属性，彰显了民法所倡导的“诚实守信，扬善抑恶”理念以及所追求的正义价值。法律之所以让善意来决定法律效果，就是因为善意之人做到了诚信行事，法律因此给予其优惠。是故，一个诚信行事的受让人如在事实上不知道转让人对标的物无处分权，则其获得法律上的肯定评价并享受由此带来的优惠符合社会道德评价的标准。
但善意取得系法律对诚信之人的一种特殊保护，因此善意不应仅是知与不知的事实分野，也应包括是否因过失而不知的伦理评价。法律上的诚信之人首先应当是一个尽到合理审慎义务之人，“不应允许某人因不知一个全城人都知道的事实而获利，尽管从他个人的角度而言，他确实不知，但他的这种状态要归因于他的粗枝大叶，他应为此承担责任。”又如史尚宽先生所言，“此所谓知之与否，非绝对之真事实，乃为最可能之盖然性。其主张不知，有悖于诚信原则者，不得诿为不知。其不欲知之者，应视为已知。盖善意取得制度，在于保护交易之安全，如依周围之情事，在交易经验上，应可知让与人之无让与权利之结论者，应认为恶意。”因此，不具有某种程度以上的过失应当成为认定善意的一个重要标准，不应把两者割裂开来。“重大过失等同于故意”这一原则自罗马法以来被广泛采用，而从善意取得制度目的看，其系为保护交易中受让人而设，如果要求受让人事事做到谨小慎微，不仅过于严苛，也将在很大程度上架空善意取得制度之适用，故仅将重大过失排除在善意之外符合立法精神。
二、善意的判断时点——时间与空间的交错
“善意”作为一种主观状态，随着时间的推移常常会发生变化。比如在签订转让合同时，受让人确实不知道转让人不具有处分权，但签订合同后、完成动产交付或者不动产登记之前，受让人对于转让人无处分权已经明知，则其主张善意取得该转让物权能否成立，有赖于对物权法第一百零六条规定的“受让人受让该不动产或者动产时”的合理解释。可以说，善意判断时点的摆布取舍，将导致善意取得适用空间的变化。
虽然善意取得制度是在所有权人与善意第三人的利益发生冲突时，基于信赖利益保护而将天平向受让人倾斜，但这种保护毕竟是以牺牲原所有权人的权利为代价，因此，通过适当提高适用门槛来平衡两者之间的关系，是物权法兼顾保护静态秩序与动态安全的目的之所需。以不动产为例，由于不动产交易中签订合同与办理物权变动登记之间往往有较明显的时间差，故在应将何时作为“受让不动产时”，司法实践中存在不同观点，如以签订不动产转让合同之时、以当事人向不动产登记机构提出转移登记申请之时等。物权法解释(一)确定将“依法完成不动产物权转移登记”之时，作为判断不动产善意取得中的善意时间点，也就是说，作为受让人想要取得善意取得制度的保护，实现从无处分权人处取得不动产物权，需要在完成不动产物权转移登记之时仍应为善意，即不知道且不应当知道转让人无处分权的事实。如此规定，实际上是尽量后置了善意的判断时点，也在制度许可的空间下最大程度上抑制了善意取得的负面效果。
三、善意取得适用的排除——公平、正义与秩序的追求
法律本身就是立法者综合衡量各种利益的结果，因此，在现行法律中寻求公平和正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。
就法律性质而言，善意取得是法律规定的物权特别取得方式，法律并未将原因行为有效作为善意取得的构成要件。因此，虽然我国法律采债权形式主义为主的物权变动模式，原因行为中实际上包含了当事人之间的债权合意和物权变动合意，原因行为有效是物权变动有效的必备要件，但其适用范围限于一般的基于法律行为取得物权，对善意取得物权并不适用，故将转让合同有效作为善意取得的构成要件缺乏法律依据。
但同时，物权归属应当具有正当性，也就是说，物权人有资格支配标的物、获得其中的利益并排斥他人的侵害，而且权利人所取得的这种资格，应当符合社会中的公平、正义观念和公序良俗。我国物权法第七条即明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这是物权法确立的物权取得和行使的一项基本原则。第三人能否善意取得物权，当然也应受制于并遵循这一物权法基本原则。德国法中，因存在债权行为与物权行为之区分，物权的取得直接依据物权行为，故债权行为的效力并不直接影响物权的取得与否。因此，在判断第三人是否善意取得物权时，无需考察债权行为的效力问题。但这并不意味着善意取得不受法律对当事人之间的法律行为及相应合意评价的影响，相反，物权行为会对此产生实质性的影响。而在我国法律中，由于并未承认物权行为和债权行为的区分，故无从通过对“物权行为”的法律评价来判断第三人能否善意取得。但物权取得应当符合物权法确立的基本原则，这就要求法律对此必须通过一定方式作出相应评判。而由于在我国物权法变动模式下，原因行为中实际上包含了当事人之间的债权合意和物权变动合意，故在外观上，法律对物权取得是否能够得到法律上的认可的评价途径只能借助于对原因行为的评价表现出来，并且原因行为效力本身可能会涉及国家、社会利益和公序良俗，故基于法益价值位阶高低之考量而对物权归属加以判定，实乃实现法律所追求之公平、正义、秩序目的之必然。这正是物权法解释(一)第二十一条背后的理论基础。
具言之，对于转让合同绝对无效，当事人之间的行为损害的是国家利益或社会公共利益，是社会的公序良俗，此种情形下无论是有权处分还是无权处分取得物，均有违物权法确立的物权取得的基本原则，因此应当排除此种情形下善意取得的适用。而在受让人具有欺诈、胁迫的手段(但未损害国家利益)或者乘人之危的情形时，则转让人虽为无处分权人，但其为合同的受损害方，有权选择是否撤销该合同。若转让人选择不撤销该合同，则基于可撤销合同所依托的尊重当事人对自身利益的判断和选择的基本原则，作为合同有效要件之一的意思表示真实将因此而得到有效弥补，故合同为有效，可以继续履行，但其是否能够最终取得物权，则取决于真实权利人的追认或转让人嗣后是否取得处分权。若为肯定回答，则受让人得最终取得合同标的物之物权;若为否定回答，则仅在受让人于物权变动完成之前不知道或非因重大过失而不知道转让人无处分权的情形下，受让人可依善意取得而最终取得物权。否则，真实权利人将有权基于物权而请求受让人返还。若转让人行使撤销权撤销该转让合同，则该行为表明转让人对其此前在受到欺诈、胁迫或乘人之危情形下而为的意思表示的否认，合同因欠缺有效要件而归于无效。从民法所追求的正义价值的角度视之，受让人为达到目的所实施的欺诈、胁迫或乘人之危的行为，是一种主观恶意较高的行为，转让人行使撤销权表明受让人所追求的不利益已经超出了转让人所能容忍和接受的程度，在此意义上受让人的欺诈、胁迫或者乘人之危的行为与导致合同绝对无效的行为相似，均构成了对公序良俗的挑战，故其所应受到的法律的非难在程度上亦应相当于或者仅次于法律对合同绝对无效行为的评判，因此，亦应排除该种情形下适用善意取得的可能。
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