【建纬观点】处理工程总承包纠纷案件的最大难点及其化解对策（上）——现行司法鉴定制度难以适应工程总承包案件审理的基本需要

编者按

工程总承包，是承发包模式的重大变革，而变革从来就是任重而道远的。在工程总承包工程招标投标、合同签订、合同履行、竣工验收、保修及价款结算过程中，存在诸多不确定事项，在各个阶段都有可能发生争议和纠纷。

作为住建部负责起草工程总承包管理办法和合同示范文本的《完善工程组织实施方式研究》课题组组长，建纬研究院院长朱树英凭借在工程总承包法律服务领域的深厚理论基础以及丰富实践经验，系统梳理工程总承包纠纷案件难点，形成了《处理工程总承包纠纷案件的最大难点及其化解对策》系列文章，将分为“上中下”三篇，在“建纬律师”官微上连续刊载。

今天发布第一篇文章：《处理工程总承包纠纷案件的最大难点及其化解对策（上）——现行司法鉴定制度难以适应工程总承包案件审理的基本需要》。

处理工程总承包纠纷案件的最大难点及其化解对策（上）——现行司法鉴定制度难以适应工程总承包案件审理的基本需要

朱树英

建纬研究院院长

设计与施工合一的工程总承包模式具有精简招标程序、减少管理层级、统一权利责任、提升推进效率等优点，是国际通行的工程实施方式，也是我国建筑业“十四五”期间转型升级的标志，而建筑市场传统模式则是设计与施工相分离。2020年3月1日，住建部、国家发展改革委施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《管理办法》），规范了主管部门对工程总承包市场行为的调控；2021年1月1日施行的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（下称《示范文本》），则完善了市场主体之间的权利义务及其责任范围。之前，2014年7月住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》、2017年2月国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》先后提出大力推行工程总承包，工程总承包模式随之在我国建筑市场得以推广和应用。由于当时上述法规制度尚未施行，已实施的工程总承包项目出现各类争议纠纷并呈现上升趋势，有关工程总承包的发承包主体、总承包人的资质、联合体、设计以及设备的标准和规范、工程质量、竣工后验收、合同解除、已完工程计价及结算等争议频发。就当前司法实践实际情况而言，现行司法鉴定制度难以适应工程总承包案件审理需要，已成为定纷止争的痛点、堵点和难点，应当对此进行专门研究并尽快解决。一、伴随工程总承包纠纷案件增多，现行司法鉴定制度与工程总承包模式矛盾凸显。

伴随着工程总承包模式在相关法规制度建立前后的逐渐推行，纠纷案件的数量也与日俱增，以“工程总承包”为关键词检索中国裁判文书网等相关网站，裁判文书达9万件以上，其中涉及“司法鉴定”关键词的接近2万件。司法鉴定工作对于工程总承包案件审理的关键作用由此可见一斑，与鉴定有关的问题已引发了各界的高度关注。笔者经办的一个诉讼案件就非常典型。

2013年8月，日本某投资人在上海成立公司作为发包人，与总承包人、某日资工程建设（中国）有限公司签订《项目总承包合同书》及包括设计、采购、施工等阶段在内的分项合同，将其所投资的位于上海市的油脂厂项目建设工作全部发包给了总承包人，项目总投资金额约2.5亿人民币，本案系承发包双方均为日资企业并在中国境内采用工程总承包模式。至2015年5月，该项目的工程量大部分已经完成，由于项目所在区建设工程质量安全监督站在监管工作中发现总承包人存在超资质范围承揽工程的问题，发包人认为由于总承包人的过错导致合同无效且无法继续建设，遂要求总承包人退场、赔偿相应损失。由于当事人双方未经过招标投标，合同中也未约定仲裁条款，发生争议后只能到法院诉讼。

案件一审过程中，法院根据双方申请共启动了五项司法鉴定：第一，成套设备设计质量鉴定，用以明确设计总承包人所完成的设计是否满足合同要求；第二，成套设备施工质量鉴定，以明确总承包人的设备安装、施工质量是否满足合同约定；第三，成套设备造价鉴定，以明确总承包人已安装及已采购设备的价值；第四，土建工程造价鉴定，用以明确已完工程价值；第五，土建工程质量鉴定，用以明确总承包人的施工质量是否满足合同约定。本案于2015年7月起诉，由于涉及鉴定事项众多、法院司法鉴定名录无法全部抽鉴，相关专业鉴定机构缺乏等原因，案件审限一再延长，2020年8月作出一审判决，2021年8月作出二审判决，前后耗时长达六年多。

造成本案审理旷日持久的原因复杂，既由于案件本身涉及工程设计、设备采购和建筑施工这三大承包范围互相交叉的复杂性；也由于当事人合同未明确“发包人要求”，缺乏适用标准导致合同效力、质量标准、价款结算方式都难以确定；而最根本的原因，则在于现行司法鉴定制度无法适应本案工程总承包争议的审理需要，这成为当前及今后处理工程总承包案件面临的最大难题。

二、审理工程总承包案件过程中所暴露出的现行司法鉴定制度问题，成为相关案件定纷止争的最大难点。

我国《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”，该条款所涉即为司法鉴定，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》对司法鉴定作了进一步的操作规定。针对建设工程案件所涉及到的质量、造价和工期鉴定，最高院于2020年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《施工合同司法解释（一）》）做出一系列特别规定。但是，该解释所针对的是传统的建设工程施工合同相关纠纷，对于工程总承包合同争议而言，最高院层面尚未出台专门的司法解释，这就导致现行案件审判实践在处理工程总承包案件时常常没有对应的依据，在司法鉴定工作中出现了一系列难点、堵点，具体表现为：

（一）工程总承包案件的鉴定需求除施工鉴定，还包括设计和设备鉴定，但现行司法鉴定机构的名录并无相应的鉴定机构和鉴定范围。

以目前司法实践而言，大多数法官、仲裁员对工程实践和工程总承包模式并不熟悉，有关案件专门性问题的认定，一般需依赖专业鉴定机构的意见。在解决传统的施工合同纠纷争议解决时，司法鉴定基本围绕施工合同造价、质量的专门性问题，法院和仲裁机构都已建立工程造价（包括工期）、质量的鉴定机构名录，鉴定机构的选定和相关流程经过多年磨合都已经比较流畅。然而，工程总承包模式则涵盖设计、采购、施工等多个阶段，相关工作专门性问题的难度和复杂性呈现指数级上升，目前通行的司法鉴定机构名录尚无针对设计、设备采购阶段的鉴定机构和鉴定范围，这成为当前司法实践和案件审理的最大难点。难点主事表现如下：

1、难以找到具有相应鉴定资质的鉴定单位。

最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第32条第1款、第2款规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”，由此，鉴定单位是否具有鉴定资质是一个工程司法鉴定合法合理启动的前提条件。目前我国建筑市场不仅仅是承包单位设计、施工、采购相分离，鉴定单位也通常是设计、施工、采购的资质相分离，因此，对于工程总承包项目，面临的一个首要的难题就是难以找到对设计、施工、采购具有全面鉴定资质的鉴定单位；尤其是设备采购的鉴定资质由于设备类型的不同，其资质要求完全不同，例如热电厂项目与化工项目的设备鉴定，其资质要求就明显完全不同；比较冷僻的设备工程，甚至无法找到具有鉴定资质的单位，这是工程总承包司法鉴定实践当中无法回避的问题。

2、难以找到具有相应鉴定能力的鉴定单位。

工程总承包的鉴定与设计、施工、设备三者分离的鉴定并非三者的简单叠加，分别鉴定；三者的复合会产生完全不同的结果。例如质量鉴定，原施工总承包模式下，鉴定单位仅需核对已完工程是否符合图纸要求即可，注重客观形式上的吻合；但工程总承包模式下，由于图纸也是由工程总承包单位出具，因此单纯的图物一致无法证明工程质量符合合同约定，需要结合图纸设计及实际效果全面评价其履约是否符合合同要求，更偏向主观的有关标准和规范的技术咨询，难度更高。又例如造价鉴定，施工总承包模式下，造价鉴定一般通过最终稿设计图纸及设计变更即可明确；但在工程总承包模式下，设计亦由工程总承包单位承揽，如果发包人要求未变，仅有设计变更一般不构成合同价款可变更的事由，需要鉴定单位根据自身专业能力进行评价，某项变更是否构成合同要求的变更，仅有构成合同要求的变更才能相对应得调整合同价款，这对工程总承包项目的鉴定提出了更高的要求。因此，施工总承包模式下的鉴定相对而言鉴定标准比较明确，客观性相对容易掌握，而工程总承包模式鉴定标准较为模糊，主观性更强，需要鉴定单位具有足够的专业能力才能合理评价，由此对鉴定单位的能力提出更高的要求。

3、难以明确设计、设备等专门事项的鉴定范围。

现实当中的工程种类千差万别，以房屋建筑工程而言，主要包括了各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程等种类；以市政基础设施工程而言，主要包括了城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程等种类；除此之外，还有公路、铁路、港口、水利、水务、航道、机场、电力、化工、石化等各种类型的工程形式。前述工程类别，都可以采取工程总承包模式进行实施，而其中所包含的设计、设备等专门事项涉及到极为庞杂的专业类型，在鉴定工作开始之前，鉴定范围到底如何确定就已经成为难题，直接考验到法庭、仲裁庭确定鉴定单位和鉴定范围的能力。

（二）工程总承包模式发承包范围的扩大导致鉴定事项的急剧增加，使得鉴定工作时日长久、费用昂贵，明显增加了当事人的讼累。

建设工程纠纷案件的突出特点之一是周期长，一审普通程序的正常六个月审限内结案数相较其他类型案件数量明显偏少，而司法鉴定工作能否顺利完成已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的关键因素。工程总承包案件相较于其他类型的工程案件，当事人在鉴定过程当中的讼累更是显而易见，本文所举的案例即是一个较为典型的现象。归纳而言，工程总承包案件讼累主要表现为以下两方面：

1、由于工程总承包案件专业性极强，导致鉴定工作无论是在启动前、过程中还是在之后的质证环节都需要更长时间。

实践中，工程总承包案件决定鉴定的启动需要等待。在鉴定启动阶段，对于法院或者仲裁机构而言，当事人选定鉴定机构，完成鉴定缴费，按照鉴定机构的要求提交鉴定材料等都需要较长时间；对于当事人而言，鉴定机构是否具备相应资质和能力、能否确定明细的鉴定范围、相关材料的反复提交和补充都成为了一个又一个的难题。在鉴定过程中，由于法院或仲裁机构缺乏专业知识和相关工作人员，对于监督管理鉴定进程常有心无力，使得鉴定进展缓慢，鉴定意见迟迟不能出具，一般都会严重拖延工程总承包争议纠纷案件的鉴定期限。在鉴定机构出具报告后，法院或者仲裁机构还要组织双方当事人对鉴定资料进行质证，依据双方当事人的质证意见对鉴定资料进行审核认定，尽可能避免补充鉴定、重新鉴定、重复鉴定等情况发生。前述各种可能出现的问题都会消耗审理时间，即使都能正常进行，也常常需要数月甚至数年时间，这对当事人及时维护自身合法权益明显不利。

2、工程总承包涵盖范围广，相关案件鉴定事项较多，导致鉴定费用相较于传统的施工合同纠纷案件鉴定费用更为高昂。

现实中，建设工程类案件的鉴定费用较高。以江苏省为例，根据江苏省物价局、江苏省住建厅于2014年发布的《关于规范工程造价咨询服务收费标准及有关事项的通知》（苏价服〔2014〕383号），江苏省对于工程造价司法鉴定采取差额定率分档累进制收费：500万元以下费率为千分之十、500万至1000万费率为千分之八、1000万至5000万为千分之七，以此计算，5000万元的工程造价司法鉴定费用为37万元。由于工程总承包涵盖范围广，相关案件鉴定事项也较多，除了工程造价鉴定，还可能启动工程质量鉴定、工程设备鉴定、设计鉴定等各种类型的鉴定，往往一个案件需要同时启动多个鉴定，使得总鉴定费用相较于传统的施工合同纠纷案件鉴定费用更为高昂，给当事人造成了较为明显的资金压力。

三、工程总承包合同专门性问题本身的特殊性和复杂性应当引起高度重视。

传统的施工总承包，相关的质量和造价体系都是基于设计、采购、施工三者分离作为前提进行确定，而在工程总承包模式下，由于承包范围是设计、采购、施工三个主要阶段的综合，现有以施工总承包为前提的质量和造价鉴定体系，主要是针对施工合同纠纷的司法鉴定制度无法适应工程总承包案件的审理需求已不适用。就目前的司法实践而言，妥善解决工程总承包合同专门性问题的特殊性和复杂性，在实践中存在与施工总承包不同的突出表现。

1、与施工合同司法鉴定通常以设计图纸为依据不同，工程总承包模式下的鉴定工作以是否符合“发包人要求”以及相应标准为主要鉴定事项。

传统施工合同纠纷司法鉴定的主要依据是设计图纸。《施工合同司法解释（一）》第13条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”这条规定把因设计有缺陷的责任归于发包人。而在工程总承包模式下，设计单位是工程总承包单位的内部机构或下属机构，其所发出的设计变更属于其内部行为，其单方法律效力不及于外部，因此单纯的由设计单位发出的设计变更，不再对总价范围造成影响，不再成为总价合同可突破的事由，取而代之的一个完全不同的概念——国内一般称之为“发包人要求”，国外则表述为“雇主要求”。《示范文本》相关定义为“《发包人要求》：指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。”由此可见，在工程总承包模式下，变更权主要基于发包人要求而产生，基于发包人要求而产生的变更才可能导致原合同总价范围的变化。并且，是否所有发包人所发出的关于工程的意见都属于发包人要求、都可以构成足以影响总价范围的变更？答案是否定的。如果该意见的内容仅是原缔约时发包人要求的细化、完善，则不构成变更，依然应当按照原总价进行结算；仅当该意见超出了原缔约时发包人要求的范围，才构成变更并产生相应价款应当予以增减的可能。

由于设计、采购、施工、试运行等阶段都属于工程总承包单位的工作范围内，并且工程总承包单位需对工程的安全、工期、质量及造价承担全面责任。所以在通常情况下，发包人仅有提出项目需求、支付相关价款及配合完成相应项目审批等必要程序的义务；如何提供满足项目需求的施工图纸，如何制定完善的施工方案并进行实施都属于工程总承包单位的义务。由此，原则上所有的质量问题都可以归结为工程总承包单位的责任，无需进行归责鉴定，仅需进行损失鉴定，明确损失范围即可，但合同另有约定的、有证据证明是由发包人不适当要求引起的或者属于发包人应承担风险范围内的质量问题除外。

其中，对于发包人不适当要求引起的质量问题，但现实当中仍然有部分裁判人员和鉴定机构对此仍缺乏正确的认识，习惯性地套用施工合同纠纷质量鉴定的两个步骤，从而导致裁判结果可能与实际情况相悖。

2、工程总承包计价模式的总价和可计价变更范围对于鉴定机构及工作人员而言是更加专业的问题。

工程总承包模式的一大优势在于对设计、采购、施工等阶段可采用总价承包的模式，《管理办法》第16条即规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”工程总承包的多阶段总价发承包和施工总承包的单阶段总价发承包存在本质区别：当采用施工总承包模式时，发承包方签约时存在明确的施工图纸，因此施工总承包合同中的总价是可以根据图纸计算出明确的工程量范围，该范围之内的工程量应当采用合同约定的固定价格进行结算；与此相反，工程总承包模式下，双方缔约时，通常仅具有概念图、方案图或初步设计图，尤其在国际项目中，有些国际项目招标时连图纸都不具备，仅有工程项目要求文件，其工程量范围及标准在发承包阶段均难以明确具体地界定。这一本质区别具体反映到司法鉴定领域则体现为工程总承包的总价究竟对应的何等的工程量，这必然成为现行司法鉴定制度的难题和相关争议纠纷的争议焦点。

因此，相对于施工合同纠纷造价司法鉴定当中有较为明确具体的总价范围和变更范围，工程总承包纠纷启动造价司法鉴定时就需要面对总价范围的确定和变更范围的厘清，这对已经较为适应现行体制的鉴定机构及专业人员完全是一个全新的挑战。

3、工程总承包模式的司法鉴定，特别是涉及到风险责任的鉴定工作对专家提出了更高的专业要求。

工程总承包模式下，工程总承包单位承担了更多责任。以国内而言，《管理办法》第15条规定：“第十五条建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。……”，考虑到当前国内市场当中发包人的强势地位，约定将工程实施过程中的风险更多地由承包人承担是较为常见的。

司法实践中关于风险责任承担存在两大难题：一方面是如何确定风险范围，风险范围即使有明文约定，在工程实践中也难以区分。例如，双方当事人约定法律变化的风险由建设单位承担，而材料费用上涨的风险由承包人承担，现发生由于国家环保法律调整导致的材料价格上升的风险究竟属于法律变化的风险还是材料费用上涨的风险,则存在争议。另一方面是如何确定风险的实际支出。例如双方当事人约定发现不可预见的地质条件导致的额外支出属于建设单位承担；但工程总承包模式下，由于设计也属于承包人的承包范围，事实上导致整个工程设计中因地质情况难以预见的额外支出是难以从工程总体设计中剥离的。前述难题传导到司法鉴定领域，风险范围的确定和风险支出的计价都将成为相关工作的着力点，然而目前的制度对此并没有明确、可实操的方式方法。

综上，现行司法鉴定制度立足于传统的施工总承包模式，立足于解决施工合同纠纷当中出现的问题，这无法适应工程总承包案件的审理需要；且，从司法鉴定的制度设计本身解决这一难点问题，与司法实践的当务之急不相适应。有针对性地采取有效措施，切实解决工程总承包合同纠纷案件专门性问题的司法认定，已成为所有法律人发挥法律智慧和聪明才智的时代要求和专业责任。

END

作者 | 朱树英

编辑 | 建纬品牌部

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