案情简介

2005年8月20日，广厦公司与联华公司未进行招投标活动即签订《施工合同》,约定由广厦公司承包建设联华公司开发的案涉商业大厦项目。合同签订后，广厦公司进场施工,2006年4月24日，联华公司取得《建设工程规划许可证》。2006年9月13日,联华公司取得商业大厦5号楼、6号楼的施工许可证。2006年7月26日,广厦公司给联华公司出具《承诺书》,确定在此《承诺书》载明的时间点内完成相应的工程量。此时，联华公司未办理7号楼的施工许可证，且联华公司仍在变更施工图纸,给广厦公司签发设计变更联系单。在联华公司取得商品房预售许可证前,联华公司与第三方签订了商铺买卖合同。因商铺迟延交付，联华公司向购房户支付了465.24万元违约金及返租租金。现联华公司起诉广厦公司,要求广厦公司赔偿因逾期竣工导致的损失。

案涉《施工合同》违反《招标投标法》效力性强制性规定,应认定无效,《合同法》第五十八条规定,合同无效时“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。联华公司主张广厦公司赔偿已向购房户支付的465.24万元违约金及返租租金能否予以支持,需要从三个方面进行审查:一是导致《施工合同》无效的过错;二是在履约中当事人诚实信用义务违反的程度;三是所主张款项能否列入无效合同.过错赔偿范围。

第一，导致《施工合同》无效的过错。案涉建设工程应属强制招标，即法律规定必须通过招标进行,否则建设单位要承担法律责任,而本案中联华公司并未就案涉工程进行招标。另外,《招标投标法》第九条规定,招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续，取得批准。就本案而言,签订《施工合同》时间为2005年8月20日，而建设单位联华公司取得《建设工程规划许可证》的时间为2006年4月24日,即签订合同时联华公司并未完全履行项目审批手续,亦不符合《招标投标法》规定的条件。所以,案涉《施工合同》招标主体为建设单位联华公司，合同因违反《招标投标法》被确认无效,联华公司应当承担主要过错。

第二，当事人在履约过程中诚实信用原则的违反程度。开工之前建设单位依法办理施工许可证是其法定义务,也是保证建设工程质量和安全的必要手段，联华公司在开工一年之后才取得施工许可证,存在明显过错。先设计、后施工，是《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序，案涉建设工程建设单位联华公司逾期提供施工图并不断变更,既违反行政法规规定，又不符合保证建设工程质量和安全的需要，存在明显过错。建设单位在开工前取得施工许可证、提供施工图纸是其法定义务，以施工单位未提出延期报告为由不相应扣除工期并不妥当,且《施工合同》已被确认无效，依据《施工合同》约定计算工期依据并不充分,故联华公司该项主张没有法律依据，不予支持。一审法院对此认定存在适用法律错误,应予纠正。在案涉《施工合同》被确认无效前提下,联华公司以广厦公司未按《承诺书》约定完成工程事实依据和法律依据不足,不予支持。

第三联华公司主张款项能否列入无效合同过错赔偿范围。联华公司以取得预售许可证之前的商铺买卖合同主张损失赔偿，依据不足，应不予支持。如前所述,《施工合同》的签订及履行过程中,联华公司具有主要过错，其要求广厦公司赔偿依据不足,应不予支持。一审法院认为广厦公司工期违约,因广厦公司与联华公司均有过错而判令广厦公司赔偿联华公司实际损失46.24万元的60%的事实依据和法律依据不足，予以纠正。

《合同法)第五十八条规定合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。如果施工合同被认定无效，如何认定各方赔偿责任?

认定赔偿责任的前提是必须确定各方对于合同无效的过错程度以及因合同无效所导致的损失程度。在本案中,导致合同无效的原因是施工合同未经招投标程序,而施工合同的招投标程序应当是由发包人启动和发起的,如果发包人不启动和发起招投标程序,承包人也无法发起。因此，对于合同的无效发包人应当承担相应的责任。另外,对于因合同无效所导致的损失如何认定,笔者认为因合同无效所产生的损失与因履行无效合同所产生的损失不是同一个概念。比如,无效合同中工期延误的损失,合同无效并不必然导致工期的延误，工期延误不是无效合同的必然结果。还有，确定无效合同的工期延误损失,就必须确定原合同约定的工期到底是多少,与实际工期进行对比才能确定工期是否延误。但是,由于合同无效,原合同约定的工期是否还对双方有法律约束力呢?如果合同无效导致其所约定的工期对双方没有约束力，无效合同中的工期延误损失也就无从谈起。在上述案例中，最高人民法院明确认定《施工合同》已被确认无效,依据《施工合同》约定计算工期依据并不充分,故联华公司该项主张没有法律依据,不予支持。

最高人民法院(2013)民一终字第1 号民事判决书