【建纬观点】“三权分置”背景下，社会资本取得农村土地承包经营权相关法律问题研判（下）
何郁宁 合伙人
上海市建纬律师事务所合伙人
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三
社会资本取得农村土地承包经营权应注意的法律问题
（一）土地用途
土地经营权流转不得改变土地规定用途，以下分农用地和“四荒地”两个层面讨论：
1、对农用地而言，首先要避免耕地“非农化”，其次，要避免基本农田“非粮化”。
如本文第二点所述，农用地包括耕地、林地、草地、园地等，其中的耕地指的是应当优先用于粮食和棉、油、糖、蔬菜等农产品生产，及饲草饲料生产用地。耕地在优先满足粮食和食用农产品生产基础上，可以适度用于非食用农产品生产。《土地管理法实施条例》规定“国家对耕地实行特殊保护，要严格控制耕地转为林地、草地、园地等其他农用地；”
基本农田是耕地的一部分，是依法划定的优质耕地，要重点用于发展粮食生产，特别是保障稻谷、小麦、玉米三大谷物的种植面积，是按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。
《国务院办公厅关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知》（国办发明电〔2020〕24号）明确提出六个“严禁”：严禁违规占用耕地绿化造林；严禁超标准建设绿色通道；严禁违规占用耕地挖湖造景严禁占用永久基本农田扩大自然保护地；严禁违规占用耕地从事非农建设；严禁违法违规批地用地。
《基本农田保护条例》和《国务院办公厅关于防止耕地“非粮化”稳定粮食生产的意见》国办发〔2020〕44号明确提出：禁止占用永久基本农田从事林果业以及挖糖养鱼、非法取土等破坏耕作层的行为；禁止闲置、荒芜永久基本农田；利用永久基本农田发展稻渔、稻虾、稻蟹等综合立体种养，应当以不破坏永久基本农田为前提，沟坑占比要符合稻渔综合种养技术规范通则标准。
2、四荒地的土地用途
《农村土地承包法》第3条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。《土地管理法》规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
综上，四荒地的基本用途仍是农业生产，未经批准不能用于非农建设。
（二）优先权
根据相关规定，以其他方式承包农村土地和家庭土地承包经营权流转的情况下，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定了两种经营权流转不予支持流转优先权的情形：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。第十八条规定了不支持承包优先权的情形：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的组织或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包的，不予支持。
建议：
1、社会资本在以其他方式承包农村土地前，应当确认发包行为已经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
2、在以流转方式取得经营权并签订《租赁合同》之前，应当要求先就流转意向进行公示并明确提出异议的合理期限。
（三）权属登记
《民法典》与《农村土地承包法》均规定流转期限为五年以上的土地经营权可以申请土地经营权登记，未经登记不得对抗善意第三人。
实践中，土地确权登记颁证工作在全国范围内尚未完全覆盖，《不动产登记暂行条例》和各省市的不动产登记办法中均规定了“耕地、林地、草地等土地承包经营权”可以办理登记，但对于从“承包经营权”中分离出来的“经营权”是否可以单独进行登记并未明确。还有待主管部门进一步制订更为详细的管理办法。根据自然资源部于2020年9月对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复可得知，目前经营权权属登记工作正由农村农村部门移交给自然资源部门，土地承包经营权和土地经营权将纳入不动产统一登记体系。下一步将落实中央“三权分置”改革精神，配套修改《不动产登记暂行条例》及实施细则、《不动产登记操作规范（试行）》。
（四）其他
1、受让方通过流转方式取得土地经营权的，受让方将土地经营权进行再流转，承包方、受让方用土地经营权向金融机构融资担保，均应当向发包方备案。司法实践中，大部分法院均认为该项规定属于管理性规定，不影响相关行为的效力。
2、受让方通过流转方式取得土地经营权，应当在合同中明确约定以下事项：出让方是否同意受让方依法投资改良土壤、建设农业生产附属、配套设施。另外，对于依法投资建设的农业生产附属、配套设施在流转期限届满/未届满时的补偿方式进行明确约定。
3、应注意经营权的流转期限不得超过承包期的剩余期限。《关于加强对工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》（农经发〔2015〕3号）明确：对工商资本以企业、组织或个人等形式租赁农地的行为要加强规范管理。各地要按照中央关于对工商资本长时间、大面积租赁农户承包地要有明确上限控制的要求，制定相应控制标准。对租赁期限，应视项目实施情况合理确定，可以采取分期租赁的办法，但一律不得超过二轮承包剩余时间。
4、社会资本承包或受让农用地后，应注意合理使用化肥、农药等投入品，防止出现“掠夺性经营”，确保耕地质量等级不下降，不得给土地造成损害或者严重破坏土地生态环境。否则承包方或发包人都有权解除合同，并要求赔偿损失。
END
作者 | 何郁宁
编辑 | 建纬品牌部
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