【建纬观点】“三权分置”背景下，社会资本取得农村土地承包经营权相关法律问题研判（上）

何郁宁 合伙人

上海市建纬律师事务所合伙人

从业以来专注于房地产、建设工程、勘察设计领域的的争议解决及非诉讼法律服务。

前 言

社会资本是助力农村的发展的重要力量，2019年，国务院《关于促进乡村产业振兴的指导意见》，提出引导工商资本到农村投资兴办农民参与度高、受益面广的乡村产业，支持发展适合规模化集约化经营的种养业。2020年，中央农办、农业农村部会同多部门印发《关于扩大农业农村有效投资加快补上“三农”领域突出短板的意见》，明确要求各地区制定出台社会资本投资农业农村的指导意见，细化落实用地、环评等具体政策措施。

2021年1月26日农业农村部公布《农村土地经营权流转管理办法》，并自2021年3月1日起施行。该《办法》落实了农村土地“三权”分置制度。2021年9月14日，农业农村部、国家市场监督管理总局印发了《农村土地经营权出租合同（示范文本）》和《农村土地经营权入股合同（示范文本）》，旨在加强农村土地经营权流转管理，引导和规范农村土地经营权流转行为。

本文将就社会资本在投资农业农村时取得农村土地承包经营权的相关法律问题进行分析。

一

政策背景

我国的农村土地承包经营权的流转政策大致分为以下几个阶段：

自1979年开始，我国农村土地开始实行将土地所有权和承包经营权分离的家庭承包制度。农村土地的所有权归属国家或农村集体经济组织，由集体经济组织成员进行家庭承包。但在80年代初期，农村土地承包经营权的流转是被明确禁止的。

1988年《中华人民共和国宪法修正案》规定土地使用权可以转让，标志着我国农村承包经营权流转进入法律许可阶段。

2003年《中华人民共和国农村土地承包法》正式颁布，首次从立法角度对农村土地承包经营权流转工作进行了法律规定。《物权法》明确土地承包经营权人有权将土地承包经营权以转包、互换、转让等方式进行流转。但在当时的政策下土地的“承包权”和“经营权”是一概而论的。

2016年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》的出台，正式提出了将原本一概而论的农村土地“承包经营权”分为“承包权”和“经营权”。

农村土地“三权分置”是我国土地制度的一次重大变革， 2021年3月1日，《农村土地经营权流转管理办法》落实了农村土地“三权”分置制度，明确了社会资本流转土地经营权的资格审查和项目审核制度等。2021年9月14日，农业农村部、国家市场监督管理总局印发了《农村土地经营权出租合同（示范文本）》和《农村土地经营权入股合同（示范文本）》，进一步规范了土地经营权的流转。

土地家庭承包经营的问题在于造成农村土地“碎片化”、“分散化”，不但导致耕地资源的浪费，也加大了实现农业生产规模化、专业化、机械化的难度，降低农业生产效率。将农村土地的承包权与经营权分离，能够进一步完善农村土地制度，推动传统农业向现代农业升级转型，也有利于增加农民收入，保障农民的合法权益。

二

农村土地分类及承包权、经营权的取得方式

（一）农村土地分类

从所有权上分类：土地可分为农民集体所有和国家所有，依法由农民集体使用的两类。

从用途上分类：可分为农用地、建设用地、未利用地，根据《土地利用现状分类（GB/T21010-2007）》，农村土地可进一步分类如下：

1、农用地：包括耕地（水田、水浇地、旱地）、园地、林地、草地，水面、农村道路、设施农用地；

2、农村建设用地：包括农村宅基地、集体经营性建设用地、公共设施用地等；

3、未利用地：包括沼泽、滩涂、河流湖泊水面、沙地、裸岩石砾地等，荒山、荒沟、荒滩等俗称的“四荒地”也属于未利用地。

上述土地类型中，农村宅基地只能由集体经济组织成员享有。

集体经营性建设用地中，由土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、赠与。

上述两类土地并不涉及“承包权”及“经营权”，下文将着重对农用地和未利用地的承包权与及经营权的取得进行分析论述。

（二）承包权的取得方式

《农村土地承包法》和《民法典》明确了土地承包的两种方式：家庭承包和其他方式的承包，承包的主体分别如下：

1、家庭承包：承包方为本集体经济组织的农户；

2、其他方式的承包：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式由集体经济组织成员以外的主体承包。除了“四荒地”外，哪些属于“不宜采取家庭承包方式”的土地，各省市的规定不尽一致，比如湖南省的管理办法中，除了四荒地外，还包括茶（果、园艺）场、养殖水面；陕西省则包括果园和设施农用地。

（三）经营权的取得方式

根据《民法典》、《农村土地承包法》和《农村土地经营权流转管理办法》的相关规定，社会资本除了可以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得“四荒地”等的承包经营权外，还可以通过租赁和入股两种方式取得农村土地的经营权：

1、租赁方式具体可分为以下四类：

（1）向通过家庭承包方式取得土地承包经营权的集体经济组织成员（农户）租赁土地经营权。

应注意，实践中因规模化的需求，社会主体需要同时租赁多家农户的承包地，往往由村集体经济组织以代管人的名义作为合同的当事人与其签订《农村土地经营权出租合同》，此种情况下应注意查看是否有承包人的书面委托手续。否则根据《农村土地承包法》的规定，可能导致无权处分或者《出租合同》无效、可撤销的法律风险。

（2）向通过招标、拍卖、公开协商方式取得农村土地承包经营权（通常是不宜采用家庭承包方式的“四荒地”）的集体经济组织以外的单位或个人租赁土地经营权；

应注意承包人作为出租人，应依法登记取得土地的权属证书，否则存在出租合同无效的风险。

相关案例：王海天、史鹏飞等土地承包经营权转让合同纠纷民事一审民事判决书

案号：(2021)鲁0702民初1444号

法院观点：王海天与史鹏飞、李晓霞签订的《土地承包经营权转让合同》是否为无效合同。史鹏飞、李晓霞系通过招商方式取得涉案土地承包经营权，其承包方式不是家庭承包方式，属于《中华人民共和国农村土地承包法》第三章其他方式的承包调整的情形。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，转让其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”史鹏飞、李晓霞主张依据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，双方的《土地承包经营权转让合同》应为有效合同，但适用该司法解释应以取得权属证书为前提，故史鹏飞、李晓霞的该项主张无事实法律依据，本院不予支持。涉案土地史鹏飞、李晓霞未取得权属证书确认其取得的土地经营权具有类似物权的效力，其向王海天流转土地经营权的行为违反《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条规定的情形，王海天主张合同无效，于法有据，本院予以支持。

（3）向农村集体经济组织租赁未承包给农户且不属于“四荒地”的农用地；

对于不属于四荒地、且未承包给本集体经济组织成员的农村土地，是否可以由集体经济组织出租给本集体经济组织成员以外的单位或个人使用，其合法性在实践中存在争议。根据《土地承包法》第3条和《土地管理法》第13条的规定，该类农用地应当采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。

根据《农村土地经营权流转管理办法》第29条的规定，涉及未承包到户集体土地等集体资源的，受让主体应当按照法定程序经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并与集体经济组织签订流转意向协议书。但后续的流转协议具体如何签订，该《办法》并未提及。

建议社会资本通过上述方式取得农村土地经营权时，首先应当与出租人确认上述土地确未承包到户，其次应当确认流转行为已经集体经济组织的民主决议程序。否则，可能存在合同无效的法律风险。

相关案例：贾涛、辽宁省鞍山市台安县桑林镇大友村村民委员会确认合同无效纠纷

案号：(2021)辽03民终4295号

法院观点：农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包应当遵循法律规定的相应程序。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中，上诉人贾涛不是台安县桑林镇大友村集体组织成员，双方当事人在签订案涉合同时未履行上述法律规定的程序，该合同因违反法律强制性规定，应认定为无效。

（4）向土地经营权的承租人租赁土地经营权

即土地经营权的再流转，根据《农村土地承包法》的规定，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。

实践中大量存在“反租倒包”情况。为便于对土地进行统一规划和产业布局，由集体经济组织承租农民承包的土地（反租），然后再将土地成片出租（倒包）。此种情况下应注意需获得原承包人的书面同意，否则可能存在租赁合同无效的法律风险。

相关案例：赵凡喜、赵恒土地承包经营权纠纷二审民事判决书

案号：(2020)皖15民终3037号

法院观点：受让方转让“股权”的性质及效力问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条规定，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。这一规定是对土地经营权再流转的程序性限制规定，其目的在于保障土地经营权有序流转，保证土地有效利用。本案中，赵凡喜、熊维武、赵刚、赵恒取得土地经营权后依照法定程序可以对土地经营权进行再流转，四被告表示再流转行为系承包方漆学文、漆仲军默认，但并未提供书面有效证据，且四被告多次流转土地经营权，形成“六人八股”局面，均未取得承包方书面同意，也未向发包方备案，其所谓转让“股权”的行为当属无效。受让方未经承包方同意，擅自将土地再转包、转租给第三人的，承包方请求解除与受让方的土地经营权流转合同，应予支持。

2、入股：是指承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员。由公司、合作经济组织取得土地经营权。

应注意根据《经营权流转管理办法》相关规定，承包方自愿将土地经营权入股公司发展农业产业化经营的，可以采取优先股等方式降低承包方风险。公司解散时入股土地应当退回原承包方。

END

作者 | 何郁宁

编辑 | 建纬品牌部

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