【建纬观点】房地产收并购的“奇葩”案例与“避雷”指南

作者简介

夏晶

专职律师 上海办公室

上海市律师协会物业管理专业委员会委员

上海宋庆龄基金会新时代文化基金公益法律顾问

业务领域：房地产、建设工程、物业管理、银行、私募基金

成沂

合伙人 上海办公室

上海市律师协会 政府与社会资本合作业务研究委员会委员

业务领域：房地产及基础设施投融资、不动产金融

本文首发于《中国房地产金融》杂志2021年11月刊，在已刊发文章的基础上内容略有调整。

2021年，受到宏观调控政策的影响，整个房地产行业遭受了较大的动荡，行业面临一轮洗牌。一些以高负债、高杠杆模式粗放型发展的房地产企业在经营出现了困难，面临困境的房地产企业不得不主动或被动出售项目以缓解困境。

2021年12月，央行、银保监会出台《关于做好重点房地产企业风险处置项目并购金融服务的通知》（下简称《通知》），鼓励银行业金融机构合规有序地开展房地产项目并购贷款业务，重点支持优质的房地产企业兼并收购出险和困难的大型房地产企业的优质项目。

在前述背景下，预计2022年房地产收并购 “大鱼吃小鱼”、资产包并购的业务将增多。同时，因房地产收并购业务已经持续了一段时间，困境房地产企业可供收购的存量项目或多或少存在一些“雷区”，有意向进行房地产收并购的企业不得小心“避雷”，以避免投资损失。

在本文中，笔者将结合所在团队近年来参与的大小百余个房地产收并购项目的实务经验，分享有关房地产收并购过程中遇见的一些“奇葩”案例，力争为有意进行房地产收并购的企业提供一些房地产收并购的“避雷”指南。

一、明明签订了排他协议，后又将项目卖予其他人。“一物两卖”可以主张违约责任吗？案例：

房地产收购中，为了锁定目标项目，买方一般会先支付定金与卖方签订“排他协议”，约定卖方在协议有效期间只能与买方一家就合作事宜进行磋商。2020年末，笔者所在团队接受了一家全国性房地产企业（以下简称“A企业”）的委托，为A企业拟收购某区域房地产企业（以下简称“B企业”）资产包的收并购项目提供法律服务。该资产包涉及多个城市近百个房地产单体项目。经过谈判磋商，A企业与B企业签订了意向协议。意向协议中约定，协议签订后A企业即成为B企业在资产包项目上进行合作的唯一的排他合作主体，拥有唯一且排他的合作权。未经A企业的同意，B企业不得与任何第三方签订有关资产包的合作相同或类似的法律文件。

签订意向协议后，A企业委托笔者所在律所对B企业资产包进行了全面的法律尽职调查。在尽职调查结束后，A企业依据调查结果与B企业展开了谈判。谈判开始后不久，B企业突然提出因谈判历时较久，为了不影响B企业经营活动希望暂时解除意向协议，双方后续另行协商合作事宜。A企业出于善意同意了B企业解除协议的要求。解除意向协议后隔天，B企业与另一全国性房地产开发企业C企业签订了意向协议书，将资产包出售予C企业。

避雷指南：

1、因资产包收购涉及项目较多，且金额较大，一般而言无法在短期之内达成收购意向。为了避免卖方在收取定金后不遵守排他约定“一物两卖”，建议在意向协议中约定，卖方在意向协议解除后一段合理时间内仍应遵守排他义务，否则视为违约。

2、买方为了解项目情况规避风险必须聘请专业中介机构（例如，律师事务所、会计师事务所等）对项目进行尽职调查，因资产包收购涉及项目较多，买方往往需要支付高额的中介费用。为了避免卖方恶意违反排他约定，建议在意向协议中约定，如双方协商一致解除意向协议的，应该由卖方按照适当比例承担中介费用。

二、拟收购公司存在多个隐名股东，如何签订收购协议？

案例：

房地产企业通常通过收购项目公司股权来实现收购房地产项目的目的，因此需要确认对项目公司股权实际享有权益的股东人数。2018年笔者所在团队曾接触过一个涉及隐名股东的案例。该案例中，项目公司工商登记中显示公司仅有4名自然人股东。4名股东一开始并未披露有其他隐名股东，但是经我们核查资料，发现了一份由52人作出的《债权人会议决议》。决议约定推举4名债权人作为某借款案件中所有债权人的代表，今后债权处置的相关事项（包括公司土地等财产的处置），应经4位代表人共同协商，并由4位代表人根据各自代表的债权金额行使表决权。但是，涉及转让、与他人合作、投资开发等重大事项的，应该经代表全部债权金额三分之二以上的债权人通过才有效。

我们核查后认为，项目公司的4名工商登记股东实际为52位债权人的代表，其代表数名债权人对外持有项目公司股权。因此，除了4名工商登记股东之外，项目公司实际上还存在48名隐名股东，该48名隐名股东也对项目公司股权享有对应的权益。

避雷指南：

1、因隐名股东对项目公司享有权益，应在进行尽职调查时通过仔细核查资料、访谈等方式确认公司是否存在工商登记之外的其他隐名股东。如存在的，应核实各隐名股东享有的权益比例，并与隐名股东直接联系要求隐名股东出具同意转让项目公司股权的书面承诺。

2、在支付股权转让款时，可直接按照隐名股东享有的权益比例将对应的股权转让款支付到隐名股东账户。如前述支付方式确实有操作困难的，可以要求工商登记的股东在合作协议中作出承诺，由工商登记股东承诺在收到股权转让款后再在隐名股东之间进行分配，若之后发生隐名股东对项目公司主张权益、要求追偿等纠纷的，由工商登记股东承担连带责任。

三、已经完成收购的项目需要向政府补交土地出让金，合作方需要承担责任吗？案例：

房地产收购中，部分拟收购项目获取土地的时间较早，中间经历过规划调整等事项，需要向政府补交土地出让金。笔者所在团队在2017年接受一家房地产企业的委托对一个房地产项目开展收并购前的尽职调查。调查过程中发现，合作方在2002年获取了地块，在2012年地块进行过规划调整，容积率从1.2调整至1.5，但是就容积率调整一事，合作方未依据政府要求按期补缴土地出让金。就此，合作方答复道，政府已就补缴土地出让金一事进行了豁免，但并未提供相关证据。

为确保该项目不会因后期补缴土地出让金而导致利润下降，笔者建议要求合作方就此进行担保。但当时争夺该地块的买家较多，客户为了拿下目标地块，未采取建议。

2018年，客户联系笔者，告知目标地块所在地的政府换届，新上任的班子开始追缴以往土地出让过程中的相关土地出让金。笔者告知客户，根据相关法律规定，地方政府是无权豁免调规导致的土地出让金的。最终，客户为了顺利办理竣工验收手续，无奈还是补缴了土地出让金5000万元，直接导致项目利润大幅下降。

避雷指南：

1、根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。

2、就此，如在房地产收并购过程中，遇土地出让金未按期缴纳的情形的，建议以合作方补足缴纳土地出让金为交易前提。如合作方不愿意补缴的，可在交易价款中扣除相应土地出让金，或要求合作方提供足额担保，若日后就此被政府追缴的，则相关损失由其承担。

四、建设越过用地红线并占用他人土地，房屋建成后可以办理产证吗？案例：

房地产项目收购中，有的项目地块因与相邻地块边界不清晰，在建设时可能会发生越过用地红线并占用他人土地的情况，在房屋建成后办理产证时会出现问题。

2018年，笔者所在团队接受客户委托对一个房地产项目开展尽调工作。项目地块占地约30万平方米，分为四期开发。其中：第一、第二期为住宅地块，尽调开展时已建设完成并交付小业主使用。第三、第四期为本次拟收购的目标地块，四个地块均登记在同一项目公司名下。

现场踏勘过程中，笔者向小业主询问第一、第二期地块的房屋交付及产证办理情况。小业主告知：第一期地块中的部分内部道路占用了相邻地块的土地，目前合作方正在与相邻地块的产权人进行交涉，协商具体的处理方案。第一期地块中的房屋产权证也迟迟未能办理，小业主们只能先办理房屋交付及入住事宜。

为确认上述情形，笔者将现场踏勘过程中合作方提供的用地红线图与3D卫星地图等进行比对，确认第一期地块的部分内部道路及围墙确实建设在了相邻地块的用地红线范围内。

若按照常规办证途径，确实本项目中第一期的小业主无法正常办理产证。而客户以股权收购的形式，若继续完成本次收并购，其也会因为第一期地块无法办理产证而受到小业主起诉的风险。与此同时，相邻地块产权人也可能就建设超越红线一事向客户提起诉讼。

为妥善解决此事，笔者先后走访了相邻地块产权人住所、相邻地块所在地政府主管部门。在经过一番调查后，得知相邻地块中，还有靠另一侧的土地尚未进行开发、其土地性质、面积、容积率等经济指标均与目标地块第三、第四期相一致。就此，我们建议由政府部门出面，结合目前已实际发生的复杂问题的具体情况，协调合作方与相邻地块产权人进行土地调换，就本项目第一期地块中占用的面积，同比例调换尚未开发的目标地块第三、第四期中的部分面积。

由于本项目长久以来的争议涉及1000多户小业主的公共利益，因此政府相关部门也非常重视，并且最终同意了我们提出的意见。历经数月以后，各方在政府的协调下，顺利地完成了土地置换工作，目标地块第一期也完成了相应的产证办理及分割工作，各小业主终于取得了迟来已久的产证。

避雷指南：

1、通常情况，笔者都建议在房地产收并购的过程中去，前往实地进行踏勘，一方面可以了解项目的物理现状，例如：建设的形象进度、通平情况、周边道路等；另一方面，可以通过相关权利人了解目标地块是否存在权属争议。

2、如以股权形式收购，且项目名下还存在已售资产的，建议就已售部分资产是否存在权属争议开展进一步调查。虽然已售资产通常不属于合作范围，亦不计入交易对价，但是其在股权收购的模式下，无法直接从项目公司进行剥离，故相关遗留问题可能给项目公司造成损失。

五、收购商业项目“双子塔”中的其中一栋，如何划分与其他权利人的物业管理界面？案例：

除了住宅项目之外，近年来很多房地产企业、基金及投资机构也会收购商业综合体项目。商业项目中往往出现一些“双子塔”、“插蜡烛”等有特色的建筑物。这类建筑物从产权上可以分割，但从建筑结构和功能分区上来说有很多共用部分。如果只收购其中的一部分建筑，需要注意划分与区域内其他建筑权利人的物业管理界面。

2013年，笔者所在团队接受客户委托，为其购置合作方所有的某航运中心商办楼中的 15号楼中的A座（以下简称：“目标项目”）提供全过程法律服务。该目标项目位于上海北外滩中心地段，包括目标项目在内共有15栋楼宇，占地约10万平方米，建筑总面积约56万平方米，包括办公楼、商业楼、游艇港池等相关建筑和设施。其中15号楼由A、B两座塔楼组成，中间用裙楼联通。该项目的特殊性正是在于收购的目标项目并不是整体收购15号楼整幢，而是收购其中一个塔楼A座。

收购过程中，我们发现目标项目 A、B两座建筑物中属于各座的设备系统、管线、消防系统均独立，不涉及邻座共用的情形。但是目标项目物业管理范围与B塔楼、以及所在区域其他14栋楼宇共有区域、设施设备存在物业管理范围及责任的划分问题。

为了清晰划分管理界面，我们建议目标项目专有面积和15号楼共有面积由两家物业公司进驻管理。其中目标项目由客户自行选择物业公司进行管理（下称：小物业），共有面积所涉公共区域由其他公司选定的物业公司管理（下称：大物业）。

避雷指南：

在房产项目收购过程中，如果不是整幢楼收购，而是收购其中一个塔楼，则往往涉及物业管理范围及责任的划分，如不做好相关的范围及责任划分，则在收购完成后目标项目使用过程中，往往会产生争议。因此，我们建议在类似项目收购过程中，应与项目出售方、出售方已聘请的物业管理公司确定物业管理范围及责任划分，并在交易合同中予以明确。

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作者 | 夏晶 成沂

编辑 | 建纬品牌部