【建纬观点】建设工程价款优先受偿权实务问题探析（下）

俞斌

上海市建纬律师事务所合伙人，建纬青年律师工作委员会副主任。

在建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有较为丰富的实务经验，尤其擅长处理在建设工程专业领域中的疑难复杂的法律问题。

本文承接上文（【建纬观点】建设工程价款优先受偿权实务问题探析（上）），继续对相关实务问题进行分析。

三、工程款债权的受让人是否享有优先受偿权

建设工程价款结算周期长，拖欠风险较大，为及时回笼资金，承包人可能将其所有的工程款债权转让，那么工程款债权转让后，工程款的受让人是否享有优先受偿权？对于该问题有两种观点：第一种观点认为，工程价款的受让人不是工程承包人，根据合同相对性原理，受让人不享有优先受偿权；第二种观点认为，工程款债权作为债权的一种，是允许转让的，优先受偿权作为工程款债权的从权利也应一并转让，工程款的受让人享有优先受偿权。笔者支持第二种观点，理由如下：

1. 对法律的解读与司法判例依据

《民法典》第547条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”根据此规定，受让人受让债权的同时，也受让了工程价款的从权利—优先受偿权。对于优先受偿权是否专属于债权人自身的债权，现行有效的法律尚未对“专属于债权人自身的债权”下定义，但《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》曾对代位权中“专属于债务人自身的债权”作出规定，该司法解释虽现已失效，但立法精神、原则性规定以及概念界定依然具有重要参考价值。该司法解释第12条规定：“合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”由此看来，《民法典》第547条中“专属于债权人自身的债权”也应特指与债权人人身有依附关系，基于债权人的特定身份而产生的债权。此外，2021年3月23日最高院给广东高院的的复函[15]表示：“在担保人应当向原债权人承担赔偿责任、且法律并未规定该种赔偿责任具有特定人身属性的情况下，如果原债权人依法将债权转让给了第三人，此时受让债权的第三人享有的权益，既应包括合同有效的情况下，依据合同要求对方履行义务的权利，也应包括在合同无效的情况下，要求存在过错的合同相对方承担赔偿责任的权利。”由此看来，具有特定人身属性的债权一般应有法律的明确规定。由于法律没有明确规定优先受偿权具有人身专属性，专属于承包人自身享有，根据私权利“法无禁止即可为”的原则，工程款债权受让人享有优先受偿权并不违反法律规定。

同时，上述提及的《江苏高院解答》第20条表示，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。可见江苏高院支持工程款债权的受让人享有优先受偿权。此外，司法实践中存在支持实际施工人通过受让工程款债权的方式行使优先受偿权的判例[16]。

2. 法理依据

法律规定承包人享有优先受偿权的主要目的，是为了解决工程款拖欠问题，优先保障建筑工人得到劳动工资。这一构成特点表明，如果承包人的债权得不到实现，不只是影响承包人的利润所得，主要还影响建筑工人的劳动工资债权的实现，后者常常是建筑工人的主要生活来源，关系到工人的基本生计。[17]实践中，发包人拖欠承包人工程款的现场大量存在，承包人通过诉讼途径实现工程款债权的期限很长，承包人通过债权转让的方式能够更快得到钱款，将劳动工资支付给建筑工人，允许工程款债权受让人享有优先受偿权，有利于实现优先受偿权的立法目的。同时，工程款债权转让，事实上是工程承包人将工程款拖欠的风险转移给了受让人，根据“风险与收益对等原则”，工程款债权的受让人在支付相应的对价、承担工程款拖欠的风险后，也应享有优先受偿权。

四、优先受偿权是否可以代位行使

实际施工人无权代位行使优先受偿权，但若其完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，可以就其承建的工程，在发包人欠付工程价款范围内，主张优先受偿权。

《民法典》第535条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”《施工合同司法解释（一）》第44条规定：“实际施工人依据《民法典》第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”此两条规定对于优先受偿权是否可以代位行使的认定影响，关键在于条文中的“从权利”是否包括工程价款优先受偿权。最高人民法院民一庭认为：“《民法典》第535条规定债权人可以代位行使债务人的债权及有关从权利。这里的从权利主要是指担保权，包括担保物权和保证。要注意区分工程价款优先受偿权与担保物权的区别，二者在成立条件、效力优先性、对交易安全的影响等方面存在巨大差异，不可将二者简单划等号。”[18]也就是说，最高院民一庭的意见是不支持实际施工人可以代位行使优先受偿权。但是，上述提及的《江苏高院解答》第16条[19]、《浙江高院解答》第22条[20]、《安徽高院指导意见》第18条[21]规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”该规定未确认实际施工人可以代位行使优先受偿权，但在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，为实际施工人提供了维权途径。

五、优先受偿权的实现1、优先受偿权的行权期间

关于优先受偿权的行权期间，《施工合同司法解释（一）》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月。”此条规定改变了《施工合同司法解释（二）》第22条[22]规定的六个月固定期限，对于“合理期限”的表述开放了当事人约定行使期限长度的可能性，由此彻底动摇了优先受偿权行使期间为除斥期间的立场。最高院民一庭认为：“当事人可以事先约定承包人享有优先受偿权的合理期限，但应注意对建筑工人的权利保护，如果约定损害了建筑工人利益的，则该约定应为无效”。[23]故，优先受偿权的行使期间须根据当事人是否存在明确约定分别处理，发包人与承包人就优先受偿权行使期限未作明确约定的，应适用十八个月的行使期限。

2、优先受偿权的起算点

关于优先受偿权的行使起算时点，《施工合同司法解释（一）》第41条[24]将其规定为“自发包人应当给付建设工程价款之日”。但是，对于“应当给付建设工程价款之日”法律没有明确规定，司法实务中颇具争议，存在不同观点。观点一：发包人与承包人对于何时支付工程款约定不明或没有约定的，承包人可以随时要求发包人支付工程款，承包人有权在有效诉讼期间内主张工程款及优先受偿权，“应当给付建设工程价款之日”应为承包人主张工程价款之日；观点二：“应当给付建设工程价款之日”应为支付工程价款的金额明确具体，且支付工程款的条件成熟之时；观点三：对于支付工程款有约定的从其约定，没有约定或约定不明的，参照《施工合同司法解释（一）》第27条[25]关于工程价款利息的起算点，“应当给付建设工程价款之日”应予区分：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。笔者同意第三种观点，因为《施工合同司法解释（一）》第27条虽然是对于工程价款利息的起算点的规定，但该条说明了利息起算日即为应付工程价款之日，并且规定了对付款时间没有约定或者约定不明时的确定方式。实际上，该利息实为逾期付款利息，“逾期”的含义即为“应当支付而未支付”。故在发包人与承包人对于何时支付工程款约定不明或没有约定的情况下，参照适用《施工合同司法解释（一）》第27条之规定确定“应当给付建设工程价款之日”具有权威性与合理性。

3、优先受偿权的效力范围

优先受偿权担保债权之范围，本应包含《民法典》第389条[26]列举的各种款项。但是，由于优先受偿权缺乏公示性，冲击了其他债权人的交易安全，故而，《施工合同司法解释（一）》第40条[27]对担保债权之范围进行了一定的限缩：第1款将担保债权之范围限定在“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”、第2款将逾期支付的利息、违约金、损害赔偿金等款项排除在外，以实现各方利益的平衡。[28]关于“建设工程价款的范围”的认定，结合司法实践常见的争议，有观点认为，一般应将承包人利润、质保金计入优先受偿权担保债权之范围。关于承包人利润应计入优先受偿权范围之理由，有学者认为：“首先，担保债权之范围应涵盖建工价款，不限于承包人实施建造行为所支出的费用。当事人约定的建工价款已经囊括了承包人的利润。该项利润作为价款的一部分，理应计入优先受偿权担保债权之范围，无须另外剥离之。其次，少数情况下，当事人也可以约定，建工价款不包括承包人的利润，甚至明确排除此款项。除非该约定无效，否则，理应尊重当事人意思自治，不将承包人利润计入担保债权之范围。”[29]关于垫资款是否属于工程价款优先受偿权的范围，最高院民一庭持否定态度，其理由有三：“其一，有关垫资施工的法律法规以及配套制度尚不完善，存在一定社会风险，不宜提倡；其二，发包人应付的全部建设工程价款都可以就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，足以偿付承包人的垫资；其三，实务中情况较为复杂，即便承包人垫资施工，但完成的建设工程质量不合格的，无权请求发包人支付工程款。”[30]

4、优先受偿权的阻碍事由

（1）建设工程质量不合格：虽然《民法典》第807条与《施工合同司法解释（一）》第35条未提及将设工程质量合格是优先受偿权构成要件之一，但《施工合同司法解释（一）》第38、39条[31]指明，无论工程是否已经竣工，只要承包人建造的建设工程质量合格，其均享有优先受偿的地位。因为竣工、验收不影响建工价款支付请求权的可实现性，未竣工的工程也可以作为物权客体。由此，进行反面解释可知，承包人建造了质量不合格、且无法修复的建设工程，其优先受偿权存在实现障碍。此外，从工程质量不合格不符合支付工程款的条件以及工程质量不合格属于不宜折价、拍卖情形的角度，也可以作出解释。

（2）建设工程不宜折价、拍卖：“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。除此之外，违法建筑及经竣工验收不合格的建设工程也应属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。

（3）建设工程已灭失：由于法律明确规定优先受偿权是承包人对工程折价、拍卖的价款优先受偿，故若工程标的被拆除，则工程价款优先受偿权的权利基础已丧失。至于承包人能否对拆迁补偿款享有优先收益权，河南省高级人民法院在（2021）豫民再77号民事判决中持否定态度，法院认为，工程款优先受偿权系指承包人对其施工的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，现建筑工程已经被拆除，即工程款优先受偿权的基础已不存在。关于工程拆除的原因判决未有提及。笔者认为，若案涉工程系违法建筑而被拆除，则此种说理似能被接受，若系合法建筑因其他原因被拆除，则根据担保物权的物上代位性[32]，优先效力及于保险金、赔偿金、补偿金等，更具有合理性。

[15] 《最高人民法院关于香港盈伞财务公司诉广东华美集团有限公司担保合同纠纷案有关法律问题的请示的复函》，[2010]民四他字第5号，现行有效。

[16] 参见《山东省东营市中院人民法院（2021）鲁05民初131号民事判决书》。

[17] 宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》，2021年第6期。

[18] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，载《人民法院出版社》2021年4月第1版，第457-459页。

[19] 《江苏高院解答》第16条：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

[20] 《浙江高院解答》第二十二条：建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

[21] 《安徽高院指导意见》第18条：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

[22] 《施工合同司法解释（二）》第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

[23] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，载《人民法院出版社》2021年4月第1版，第421页。

[24] 《施工合同司法解释（一）》第四十一条：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

[25] 《施工合同司法解释（一）》第二十七条：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

[26] 《民法典》第三百八十九条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

[27] 《施工合同司法解释（一）》第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

[28] 参见李建星：《民法典》第 807 条( 建工价款的优先受偿权) 评注，载《南京大学学报》（社会科学版），2021年第4期。

[29] 李建星：《民法典》第 807 条( 建工价款的优先受偿权) 评注，载《南京大学学报》（社会科学版），2021年第4期。

[30] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，载《人民法院出版社》2021年4月第1版，第265页。

[31] 《施工合同司法解释（一）》第三十八条：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

[32] 《民法典》第三百九十条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

END

作者 | 俞斌编辑 | 建纬品牌部

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