敲黑板：原告代理人应注意哪些问题 | 办案手记

万事开头难。处理一审案件的困难之处常在于考虑不全面，而初期忽视的问题很可能在后续程序中引发争议。特别是作为原告代理人，唯有做好万全准备，才能争取最大的胜率。以下小文结合处理一审案件的相关实例，尽可能从方法论的层面出发予以提示，谨期望以此实现“像法律人一样地思考”，使案件处理更加清晰。

本文共计3,725字，建议阅读时间7分钟

一、诉讼主体

接手争议案件时，第一步先要了解的是当事各方的主体地位，切忌想当然地以客户为原告，将客户凭借朴素是非观念判断的对手方作为被告。诚然，对于适格当事人的界定，学界本身就存在不同标准，但实践中的目的不外乎争取更大的胜诉可能。

1、谁起诉

认定由谁作为原告起诉更合适，包括双重标准：一是确保在程序上不会被“驳回起诉”，二是实体上的诉请尽可能获得支持。通常情况下，起诉主体并不难判断，但在涉及公司合并、分立，或存在关联关系、人格混同的情境中，由于当事人对主体问题并不重视或存在混淆，在接触案件初期如未予特别关注，则可能导致诉讼策略的失误。

例如，有的关联公司之间实为“两块牌子，一套人马”，虽然日常管理中不存在障碍，但在起诉时则需严格区分权利主体以确定适格的起诉主体，有时出于配合公司战略或诉讼便利的考虑，还需通过债权转让等方式变更权利人。再如，母公司100%持股的子公司的董事、高管侵害公司利益时，如损害的是子公司的利益，则应由子公司直接起诉，或由母公司发起股东派生诉讼；如损害的是母公司利益，则母公司作为股东可直接要求董事、高管对其承担责任。[1]因母子公司的利益高度相关，有时对于起诉主体会产生混淆，如未能明确区分，则会影响诉讼路径的选择，以及后续的法律适用。

2、起诉谁[2]

被告的选择不仅影响诉讼中的法律适用及送达效率，而且在不同被告的偿债能力有明显差别时，将直接影响原告的诉求能否真正实现。诉讼策略的设计很大程度上是从确定被告开始的。

例如，委托贷款合同纠纷中，抵押权登记在受托银行名下，债权人（即委托人）并非抵押权人，如其一并起诉抵押人要求其承担担保责任，抵押人可能以债权人不享有抵押权为由而提出抗辩。这当然涉及到主从权利分离的法律问题，但在起诉阶段，则关系到能否直接将抵押人作为被告。[3]再如，建设工程合同纠纷中，总包及分包合同均有效的情况下，实际施工人能否根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，突破合同相对性，直接要求发包人对欠付的工程款承担责任。[4]特别是在总包人与发包人的偿债能力明显有别时，发包人是否可以作为被告显得尤为重要。

二、诉讼管辖

1、主管问题

广义的管辖也包括主管，而主管问题总容易被忽略。鉴于目前越来越多的商事合同倾向于约定仲裁作为争议解决方式，因此在接触合同案件时，首先要确认是否存在有效的仲裁约定。根据“或裁或仲”的原则，如合同约定仲裁解决，则应由相应的仲裁机构主管，法院并无管辖权。当然关于法院与仲裁机构之间关于主管争议的处理，也是一个较为复杂的问题，本文不再继续讨论。[5]除此以外，还可能由此延伸出确认仲裁协议是否有效、是否成立或是否存在等前置诉讼，可见主管问题不仅关系到通过何种方式解决争议，也可能会带来新的诉讼。

2、地域管辖与级别管辖

具体的管辖法院可通过地域与级别的横纵维度予以明确。就地域管辖而言，除适用“原告就被告”的基本原则外，可以参考不同纠纷类型进行确认。以合同纠纷为例，在合同未明确约定管辖地的情况下，应依照“原告就被告”或合同履行地的原则确定管辖法院。同样地，侵权纠纷中，侵权行为地或被告住所地法院享有管辖权，其中侵权行为地包括行为发生地及结果发生地。当然，这类法律规定虽看似明确，但在具体案件中仍然经常发生争议。例如，关于借款合同纠纷中对于“接收货币一方所在地”的认定，债权人起诉债务人要求还款，债权人是否为接收货币的一方，其所在地能否作为合同履行地。[6]

级别管辖则可根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，结合各方当事人住所地是否在同一省级行政区划，以及具体案件的标的金额予以确定。单个案件的诉讼标的额是相对明确的，通常可以直接适用上述通知的规定，但对于涉及客体合并的案件，因此时诉讼标的额系由原告不同诉讼请求金额累加计算，则需要谨慎判断管辖法院。[7]

三、时效问题

首先时效本身并不影响诉权的行使，即便超出时效限制，原告仍然有权起诉。但对于原告方而言，在时效可能成为双方争议焦点的情况下，将极大影响证据的组织，甚至影响诉讼策略的选择。

其中最典型的时效问题就是诉讼时效，在借款合同纠纷等案件中，诉讼时效经常成为争议焦点。且对账单、询证函或通知函等能否中断时效本身存在争议，在准备证据时需格外注意。如股东借款中，股东虽定期与公司对账，但对账单上未载明催收意思，该对账单未必可以中断诉讼时效，公司可能据此抗辩，因此还需注意补充含有明确催收意思的证据。

除了诉讼时效之外，法律对特定的行权期间也做出了规定，如保证期间、担保物权的行使期间、撤销权的行使期间等。这类时效规定也经常影响到诉讼策略的选择。例如《公司法》第二十二条明确规定，请求撤销公司决议的，应在决议作出后的六十日内提起。如超出这个期限，股东认为决议存在重大瑕疵的，则应考虑通过确认公司决议不成立等方式来达到否定决议效力的目的。

四、诉前程序

所谓“诉前程序”并非严格的法律概念，而是指根据法律规定，某些诉讼须以履行特定程序为前提。如原告未在诉讼前履行相应程序，则诉请可能因程序瑕疵而被驳回。因此在起诉阶段，还需注意是否规定了诉前程序，如有，则应协助原告在诉前完成。例如股东代表诉讼中，股东必须先行向公司的监事会或董事会提出书面请求，如被拒绝或监事会、董事会未按规定时限起诉的情况下，股东才得以自己的名义起诉。与之类似的是，股东知情权纠纷中，股东如要求查阅会计账簿，应向公司提出书面请求，并说明目的。只有在公司明确拒绝查阅或未在十五日内予以回复的情况下，才能向法院起诉。

考虑到诉前程序的证明责任归于原告，因此履行上述程序的过程中，原告还应注意保留相关证据，包括提出请求的书面函件、签收证明、寄送函件的快递底单等，必要时还可以借助公证送达。

五、设计诉请

诉讼请求的设计是以确定请求权基础为前提的，也即发现当事人享有何种类型的权利、各方之间形成了何种性质的法律关系，权利以及法律关系的法律依据是什么。从本质上讲，这是一个发现权利的过程。

虽然不同个案的诉请不一而足，但基本要求包括清晰、详尽，并具有可给付性。首先，诉讼请求的具体内容应清晰对应案件的基础关系。例如，基于购房意向书而提起的诉讼，请求应指向订立房屋买卖合同，而非直接要求对方履行本约中的义务。再如，虽然同样为赔偿请求，区别于合同之诉与侵权之诉，被告所承担的责任性质并不相同，相应的赔偿范围也不相同，违约责任下可能涉及到违约金、迟延履行而导致的资金占用损失等；而单纯的侵权赔偿则以实际损失为限。

其次，所谓“详尽”，是指应尽可能列明每一项诉请的计算、构成、来源等，如在借款合同纠纷中，对于请求中所含利息部分，一般应附上详细的利息计算表，包括起算时间、利率、利率依据等。

最后，实践中多数诉讼均为给付之诉，但可给付性却是诉请设计中极易被忽视的问题，如诉请设计模糊，缺乏实际给付的可能，对于当事人来说，即便其请求获得支持，也难以达到解决纠纷的最终目的。例如股东知情权诉讼中，原告起诉时可在诉请中明确提出请求查阅的时间，如要求查阅会计账簿不少于十五个工作日等，防止因疏于时限要求，而无法实现真正的“知情”。

虽然设计“完美”诉请是件困难任务，但仍有方法可循，其中有一项小技巧在于借助案由规定手册。民事诉讼案由是对诉讼争议所包含的法律关系进行的梳理和概括，而案由手册通常以案由体系为框架，列明主要适用的法律规范，有助于厘清权利请求的基础所在。此外，案由可帮助当事人区分权利类型、权利性质，从而影响到适用的法律规范及诉讼类型，如究竟为给付之诉、确认之诉还是形成之诉等，逆序来看，这也可以帮助当事人确定时效及管辖问题。

以上小文，谨供讨论，也期待与各位共同分享一审案件的办案心得。总之，专业的人做专业的事，也尽可能做好、做精。本文亦得益于拉伦茨的《法学方法论》以及邹碧华法官的《要件审判九步法》的指引和启发，彼如明灯，照我前行。在此也祝愿每一位法律人保重身体，保住头发。

注释：

[1]不同的诉讼路径下，法律基础并不相同。公司或股东直接起诉董事、高管，除适用《公司法》之外，还可适用《民法总则》及侵权法的相关规定；股东代表公司起诉，则仅适用的是《公司法》之规定。

[2]这里讨论的并非被告是否适格的问题，而是尽量通过选择合适的被告，确保诉请获得支持，并可真正实现。

[3]目前司法实践普遍认为，委托贷款合同纠纷中，委托人作为债权人，虽然抵押权登记于受托银行名下，但其可以直接要求抵押人承担担保责任。

[4]在总包合同与分包合同均有效的情况下，一般认为实际施工人不得突破合同相对性，直接要求发包人承担责任。

[5]如需进一步了解，可参考《法院与仲裁机构之间的主管争议及处理》，https://mp.weixin.qq.com/s/3sK8q_-Ct7DkEXotU7AkyQ

[6]多数法院均认可债权人所在地可作为合同履行地，债权人所在地法院有管辖权。

[7]同时考虑到由此可能出现案件的提级管辖，必须谨慎判断是否符合合并要件，否则很可能会立案被拒或导致管辖异议。

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